مهذب الاحكام في بيان حلال والحرام المجلد 21

كتاب الدين و القرض

أحكام الدين

مسألة 3: قد عرفت أنه إذا أدى المديون دينه الحال يجب على الدائن أخذه

(مسألة 3): قد عرفت أنه إذا أدى المديون دينه الحال يجب على الدائن أخذه، فإذا امتنع أجبره الحاكم لو التمس منه المديون (11)، و لو تعذر إجباره أحضره عنده و مكّنه منه بحيث صار تحت يده و سلطانه عرفا، و به تفرغ ذمته (12)، و لو تلف بعد ذلك فلا ضمان عليه و كان من مال الدائن (13)، و لو تعذر عليه ذلك فله أن يسلمه إلى الحاكم (14) و به تفرغ ذمته، و هل يجب على الحاكم القبول؟ فيه تأمل و إشكال (15)، و لو لم يوجد الحاكم له أن يعين الدين في مال مخصوص و يعزله و به تبرأ ذمته.

______________________________

(11) أما أصل ولاية الحاكم على الإجبار في الجملة فلأن أمثال هذه الأمور من الأمور الحسبية التي له القيام بها.

و أما توقفه على التماس المديون فلأن الحق حقه لا يتحقق موضوع الإجبار من الحاكم إلا بالتماسه لديه و طلبه منه، كما في كل حق يترتب عليه الأثر عند الحاكم الشرعي فإنه لا بد من طلب ذي الحق إحقاق حقه منه.

(12) لأن هذا أداء و وفاء للدين بالنسبة إليه حينئذ عند العرف، فيصدق أنه أدى دينه و وفى به عرفا فيترتب عليه أثره و هو فراغ الذمة قهرا.

(13) لفرض تحقق موضوع الأداء و الوفاء عرفا فيترتب عليه جميع الآثار شرعا، و من الآثار أنه لو تلف المال بعد ذلك يكون من مال الدائن و لا ضمان على المديون حينئذ.

(14) لمكان ولايته على مثل هذه الأمور حسبة و انحصار طريق تفريغ ذمة الدائن فيه، و قد اشتهر «أن السلطان ولي الممتنع»، بل روى: «أن السلطان وليّ من لا ولي له» (1).

(15) من أصالة عدم الوجوب عليه بعد كون المتيقن فيما مر من الأدلة

ص: 10

مسألة 4: لو كان الدائن غائبا

(مسألة 4): لو كان الدائن غائبا و لا يمكن إيصال المال اليه و أراد المديون تفريغ ذمته أوصله إلى الحاكم عند وجوده (17)، و في وجوب القبول عليه الإشكال السابق (18)، و لو لم يوجد الحاكم يبقى في ذمته إلى أن يوصله إلى الدائن أو من يقوم مقامه (19).

______________________________

أظفر عليه فيما تفحصت عاجلا.

نعم، ادعي الإجماع على وجوبه حال الوفاة، و لو فرض أن ذكر حال الوفاة في كلامهم من باب المثال لكل مورد تعذر فيه الإيصال إلى المالك يشمل المقام أيضا.

و اما عدم الضمان لو تلف حينئذ بلا تفريط فلفرض استظهار الإذن من الشارع و الرضا من الدائن فيه، و معه لا وجه للضمان مع عدم التفريط.

إن قيل الإبقاء في الذمة أحسن بالنسبة إلى الدائن من العزل لأنه مع الإبقاء فيها يرجع إلى المديون متى شاء و مع العزل و التلف بلا تفريط لا موضوع لرجوعه لفرض عدم ضمانه حينئذ.

يقال: لا وجه لهذا الإشكال مع فعلية وجوب الأداء مع الحلول بأي مرتبة من الأداء أمكن، مع أنه لا وجه لترجيح حق الدائن على حق المديون في تفريغ ما في ذمته الحال فعلا بلا مانع في البين عنه.

ثمَّ إن الظاهر أن ما ذكر من المراتب مترتبة لا تصل النوبة الى كل لاحقة مع التمكن من سابقتها، فلو تعدى من المرتبة السابقة مع التمكن منها إلى اللاحقة و تلف يضمن لحصول التعدي حينئذ.

(17) لمكان ولايته على القبول شرعا فيكون قبوله كقبول نفس الدائن بعد تعذر الإيصال إليه.

(18) تقدم تقوية الوجوب فراجع.

(19) كالوارث و مع العدم فإلى الحاكم الشرعي لو تجدد له التمكن منه،

ص: 12

مسألة 5: لو انقطع خبر الدائن بالمرة وجب على المديون نية القضاء بالدين

(مسألة 5): لو انقطع خبر الدائن بالمرة وجب على المديون نية القضاء بالدين و الوصية به عند الوفاة (20)، و إن جهل خبره و قطع بموته وجب تسليمه إلى ورثته (21)، و مع عدم معرفتهم أو مع عدم التمكن من الوصول إليهم يتصدق (22).

مسألة 7: يجوز التبرع بأداء دين الغير حيا كان أو ميتا

(مسألة 7): يجوز التبرع بأداء دين الغير حيا كان أو ميتا (25). و به تبرأ

______________________________

النية فلا يجوز له التصرف.

و من كون الظاهر هو الاقتراض و الدائن راض به ظاهرا فيجري عليه حكم القرض.

هذا و لكن مقتضى الأصل عدم جواز التصرف في مال الغير إلا مع إحراز رضاه و من ينوي عدم الأداء لم يحرز بوجدانه الرضاء، و للمسألة نظائر كثيرة تقدم بعضها في كتاب الطهارة في (مسألة 16) من الغسل لو نوى عدم إعطاء حق صاحب الحمام حين الغسل فراجع (1).

(24) ظهر مما مر وجهه.

(25) للأصل و الإجماع و السيرة و نصوص كثيرة منها ما عن الصادق عليه السّلام:

«من أحب الأعمال إلى اللّه عز و جل إدخال السرور على المؤمن إشباع جوعته أو تنفيس كربته أو قضاء دينه» (2)، و مثله غيره و مقتضى الإطلاق عدم الفرق بين الحي و الميت، مع ما ورد في الأخير من الأخبار الكثيرة منها ما عن ابن خنيس قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام إن لعبد الرحمن بن سيابة دينا على رجل قد مات و كلمناه أن يحلله فأبى، فقال: ويحه أما يعلم أن له بكل درهم عشرة إذا حلله فاذا لم يحلله فإنما له درهم بدل درهم» (3)، و قد ورد في أداء دين الوالدين أخبار أيضا منها خبر محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «إن العبد ليكون بارا بوالديه في حياتهما، ثمَّ يموتان فلا يقضي عنهما ديونهما و لا يستغفر لهما فيكتبه اللّه عاقا.

ص: 15

مسألة 8: لا يتعين الدين فيما عينه المدين

(مسألة 8): لا يتعين الدين فيما عينه المدين، و لا يصير ملكا للدائن ما لم يقبضه (29) إلا إذا سقط اعتبار قبضه بسبب الامتناع كما مر (30)، فلو كان عليه درهم و أخرج من كيسه درهما ليدفعه اليه وفاء عما عليه و قبل وصوله بيده تلف كان من ماله، و بقي ما في ذمته على حاله (31).

مسألة 10: لا يلحق بموت المديون تحجيره بسبب الفلس

(مسألة 10): لا يلحق بموت المديون تحجيره بسبب الفلس، فلو كان عليه ديون حالة و ديون مؤجلة يقسم ماله بين أرباب: الديون الحالة، و لا يشاركهم أرباب: المؤجلة (38).

مسألة 12: يجوز تعجيل الدين المؤجل بنقصان مع التراضي

(مسألة 12): يجوز تعجيل الدين المؤجل بنقصان مع التراضي (42)، و هو الذي يسمى في الوقت الحاضر في لسان التجار ب «النزول» و لا يجوز تأجيل الحال و لا زيادة أجل المؤجل بزيادة (43).

نعم، لا بأس بالاحتياط بجعل الزيادة المطلوبة في ثمن مبيع مثلا و يجعل التأجيل و التأخير إلى أجل معين شرطا على البائع، بأن يبيع الدائن من الدين مثلا ما يسوى عشرة دراهم بخمسة عشر درهما على أن لا يطالب المشتري عن الدين الذي عليه إلى وقت كذا، و مثله ما إذا باع المديون من الدائن ما يكون قيمته خمسة عشر درهما بعشرة شارطا عليه تأخير الدين إلى وقت كذا (44).

______________________________

إلى الأقسام المتقدمة و سقوط أربع صور الدين بالدين اللاحق، كما لا يخفى هذا في غير السلم و أما فيه تفصيل لا يسعه المقام.

(42) لوجود المقتضي و فقد المانع فتشمله قاعدة السلطنة بلا مدافع مضافا إلى النص و الإجماع، ففي خبر محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام: «في الرجل يكون عليه الدين إلى أجل مسمى فيأتيه غريمه فيقول: انقدني من الذي لي كذا و كذا و أضع لك بقيته، أو يقول: انقد لي بعضا و أمد لك في الأجل فيما بقي عليك، قال عليه السّلام: لا ارى به بأسا ما لم يزد على رأس ماله شيئا» (1)، و في خبر أبان عن الصادق عليه السّلام: «سألته عن الرجل يكون له على الرجل الدين فيقول له قبل أن يحل الأجل عجل لي النصف من حقي على أن أضع عنك النصف أ يحل ذلك لواحد منهما؟ قال عليه السّلام: نعم» (2).

(43) لما تقدم في خبر الحلبي مضافا إلى الإجماع.

(44) لأن ذلك كله معاملة مستقلة لا ربط لها بأصل الدين فتشملها

ص: 20

مسألة 13: لا يجوز قسمة الدين المشترك

(مسألة 13): لا يجوز قسمة الدين المشترك (45) فإذا كان لاثنين دين مشترك على ذمم متعددة- كما إذا باعا عينا مشتركة بينهما من أشخاص أو كان لمورثهما دين على أشخاص فورثاه فجعلا بعد التعديل ما في ذمة بعضهم لأحدهما و ما في ذمة آخرين لآخر- لم يصح و بقي ما في الذمم على الاشتراك

______________________________

الإطلاقات و العمومات الدالة على الصحة، و إن ترتب عليها النتيجة التي قصداها قهرا، و يشمله قوله عليه السّلام: «نعم الشي ء الفرار من الحرام إلى الحلال» (1)، هذا مضافا إلى الإجماع على الصحة، و تقدم في السلف بعض ما ينفع المقام.

(45) لأصالة بقاء المال المشترك على اشتراكه و عدم تعيّنه بقبض بعض الشركاء إلا مع رضا الجميع به، و أصالة عدم انتقاله عن ملك الدافع إلى غيره إلا بذلك، و لا يعارض ذلك بقاعدة السلطنة و إطلاق دليل القسمة إذ لا موضوع لهما مع بقاء الشركة و عدم رضا الشركاء مع إمكان الاستيذان منهم، و يشهد لذلك مرتكزات المتشرعة أيضا هذا مضافا إلى نصوص خاصة كصحيح ابن خالد قال:

«سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجلين كان لهما مال بأيديهما و منه متفرق عنهما فاقتسما بالسوية ما كان في أيديهما و ما كان غائبا عنهما، فهلك نصيب أحدهما مما كان غائبا و استوفى الآخر، عليه أن يزد على صاحبه؟ قال عليه السّلام: نعم ما يذهب بما له» (2)، و موثق ابن سنان عن الصادق عليه السّلام: «سألته عن رجلين بينهما مال منه دين و منه عين فاقتسما العين و الدين فتوى الذي كان لأحدهما من الدين أو بعضه و خرج الذي للآخر، أ يرد على صاحبه؟ قال: نعم ما يذهب بما له» (3)، و مرسل ابن حمزة قال: «سئل أبو جعفر عليه السّلام عن رجلين بينهما مال منه بأيديهما و منه غائب عنهما فاقتسما الذي بأيديهما، و أحال كل واحد منهما من نصيبه الغائب فاقتضى أحدهما و لم يقتض الآخر، قال عليه السّلام: ما اقتضى أحدهما فهو

ص: 21

مسألة 14: يجب على المديون عند حلول الدين

(مسألة 14): يجب على المديون عند حلول الدين و مطالبة الدائن السعي في أدائه بكل وسيلة (48) و لو ببيع سلعته و متاعه و عقاره أو مطالبة

______________________________

بينهما ما يذهب بماله» (1)، و هذا هو المشهور بين الأصحاب بل ادعي عليه الإجماع.

و هناك احتمالان بل قولان آخران أحدهما أنه تصح القسمة و يملك القابض حصته لانحلال الدين و تعدده حسب تعدد الشركاء، فكأنه ديون متعددة حسب تعددهم.

ثانيهما: أنه يملك القابض ما قبضه، و لكن يجب عليه تكليفا دفع حصص الشركاء و حمل أخبار المقام عليه.

و الظاهر كونهما من باب: الاجتهاد في مقابل النص كما لا يخفى على من تأمل و تدبر هذا كله إذا كان بعنوان القسمة.

و أما إذا كان بعنوان المصالحة أو البيع أو نحوهما فلا بأس، لإطلاق أدلة هذه العناوين و عدم شمول أدلة المقام لها.

(46) لأنه لا معنى للشركة إلا ذلك، مع أنه المستفاد مما مر من النصوص.

(47) لفرض حصول التراضي بين الدائن و المديون و الشريك بأن تكون الحصة المأخوذة للقابض فزال موضوع الشركة بذلك راجع (مسألة 22) من القسمة.

(48) لإطلاق أدلة وجوب وفاء الدين و أدائه عند حلوله و طلب الدائن له

ص: 22

مسألة 15: لو كانت دار سكناه أزيد عما يحتاجه سكن ما احتاجه

(مسألة 15): لو كانت دار سكناه أزيد عما يحتاجه سكن ما احتاجه و باع ما فضل عن حاجته، أو باعها و اشترى ما هو أدون مما يليق بحاله (56)، و إذا كانت له دور متعددة و احتاج إليها سكناها لم يبع شيئا منها، و كذلك الحال في المركوب و الثياب و نحوهما (57).

مسألة 17: إنما لا تباع دار السكنى في أداء الدين ما دام المديون حيا

(مسألة 17): إنما لا تباع دار السكنى في أداء الدين ما دام المديون حيا، فلو مات و لم يترك غير دار سكناه تباع و تصرف في الدين (59).

مسألة 19: لو كان عنده متاع أو سلعة أو عقار زائدا على المستثنيات

(مسألة 19): لو كان عنده متاع أو سلعة أو عقار زائدا على المستثنيات لا تباع إلا بأقل من قيمتها يجب بيعها للدين عند حلوله (63) و مطالبة صاحبه، و لا يجوز له التأخير و انتظار من يشتريها بالقيمة.

نعم، لو كان ما يشتري به أقل من قيمته بكثير جدا بحيث يعدّ بيعه به تضييعا للمال و إتلافا له لا يبعد عدم وجوب بيعه (64).

مسألة 21: مماطلة الدائن مع القدرة معصية كبيرة

(مسألة 21): مماطلة الدائن مع القدرة معصية كبيرة (67)، بل يجب عليه نية القضاء (68) مع عدم القدرة بأن يكون من قصده الأداء عند القدرة.

مسألة 23: إذا كان المدين حاضرا و لم يكن ممتنعا

(مسألة 23): إذا كان المدين حاضرا و لم يكن ممتنعا و لكن لم يمكن إيصال الدين إلى الدائن لوجود مانع في البين و أمكن للدائن أخذ مقدار دينه من مال المديون يجوز له ذلك (71).

______________________________

قوله عليه السّلام: «من استدان فلم ينو قضاه كان بمنزلة السارق» و غيره.

(69) كتابا، و سنة، و إجماعا قال تعالى فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ (1)، و ذكرنا في التفسير أن الآية الشريفة توضع حدا للمجازاة و تمنع التعدي (2)، و كذا قوله تعالى فَعاقِبُوا بِمِثْلِ ما عُوقِبْتُمْ بِهِ (3).

و من السنة خبر ابن دراج قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل يكون له على الرجل الدين فيجحد فيظفر من ماله الذي جحده أ يأخذه و إن لم يعلم الجاحد بذلك؟ قال عليه السّلام: نعم» (4)، و في صحيح أبي بكر الحضرمي: «قلت له:

رجل لي عليه دراهم فيجدني و حلف عليها أ يجوز لي إن وقع له قبلي دراهم ان أخذ منه بقدر حقي؟ فقال عليه السّلام: نعم» (5)، و في صحيح ابن رزين: «قلت لأبي الحسن موسى عليه السّلام: إني أخالط السلطان فتكون عندي الجارية فيأخذونها و الدابة الفارهة يبعثون فيأخذونها ثمَّ يقع لهم عندي المال فلي أن آخذه؟

فقال عليه السّلام: خذ مثل ذلك و لا تزد عليه» (6)، إلى غير ذلك من الأخبار.

(70) لإطلاق الأدلة و عدم ما يصلح للتقييد.

(71) لصحة دعوى أن موضوع المقاصة عدم إمكان وصول صاحب الحق

ص: 31

مسألة 24: لا فرق في مورد المقاصة بينما إذا كان من نوع الدين أو غيره

(مسألة 24): لا فرق في مورد المقاصة بينما إذا كان من نوع الدين أو غيره، بل يجوز بيع بعض أموال المدين و أخذ عوضه عن دينه (72).

مسألة 28: لو نذر أن لا يستدين

(مسألة 28): لو نذر أن لا يستدين أو نهاه والده عن الدين، فخالف و استدان لا ريب في تحقق الإثم، و الكفارة في الأول و لكنه يملك ما استدانه (76).

القرض و احكامه

مسألة 2: إقراض المؤمن من المستحبات الأكيدة

(مسألة 2): إقراض المؤمن من المستحبات الأكيدة (6) سيما لذوي

______________________________

و مقتضى إطلاق النصوص و الفتوى الجواز مطلقا.

و استند الأول إلى ظاهر موثق سماعة عن الصادق عليه السّلام: «لا يستقرض على ظهره إلا و عنده وفاء، و لو طاف على أبواب الناس فردوه باللقمة و اللقمتين و التمرة و التمرتين إلا أن يكون له ولي يقضي دينه من بعده، و ليس منّا من ميّت إلا جعل اللّه له وليا يقوم في عدته و دينه فيقضي عدته و دينه» (1)، و موثقة الآخر قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل منا يكون عنده الشي ء يتبلغ به و عليه دين أ يطعمه عياله حتى يأتيه اللّه بميسرة فيقضي دينه أو يستقرض على نفسه في خبث الزمان و شدة المكاسب أو يقبل الصدقة؟ قال: يقضي مما عنده دينه، و لا يأكل أموال الناس إلا و عنده ما يؤدي إليهم حقوقهم» (2)، و حملهما الشيخ على الكراهة بقرينة ما تقدم من إطلاق قول أبي الحسن موسى عليه السّلام: في رواية موسى بن بكر، و لكن يمكن حمله على ما إذا كان معتمدا على شي ء أو شخص في الجملة و إن كان خلاف إطلاق قوله عليه السّلام: «فليستدن على اللّه و على رسوله» (3)، و لكن حيث يحتمل أن يكون المراد به الاعتماد على أداء دينه من الصدقات يشكل الأخذ بالإطلاق من كل جهة فما احتاط به رحمه اللّه هو الصحيح.

و لكن كون الاحتياط واجبا كما هو الظاهر مشكل لظهور إعراض المشهور عن موثق سماعة.

و أما استثناء الضرورة فلانصراف دليل المنع حرمة أو كراهة عنها كما هو معلوم، لأن الضرورات تبيح المحظورات.

(6) قال أبو عبد اللّه عليه السّلام في الصحيح: «القرض الواحد بثمانية عشر و ان

ص: 36

مسألة 3: القرض عقد من العقود

(مسألة 3): القرض عقد من العقود يحتاج إلى إيجاب كقوله:

«أقرضتك» و ما يؤدي معناه، و قبول دال على الرضا بالإيجاب (8)، و لا يعتبر في عقده العربية بل يقع بكل لغة، و تجري المعاطاة فيه بإقباض العين و قبضها بهذا العنوان من دون احتياج إلى صيغة (9).

مسألة 6: مال القرض إما مثلي أو قيمي

(مسألة 6): مال القرض إما مثلي أو قيمي، و يعتبر في الأول ضبط أوصافه و خصوصياته التي تختلف باختلافها القيمة و الرغبات (14) كالحبوبات و الأدهان.

و أما الثاني فيجزي فيه معرفة القيمة كالأغنام و الجواهر، فلا يجوز إقراض ما لا يمكن ضبط أوصافه إلا بالمشاهدة كاللحم و الجواهر و نحوهما (15).

______________________________

(13) أما وقوع العقد على الكلي في المقام فلوجود المقتضي- و هو صحة اعتباره بالذمة- و فقد المانع فتشمله الأدلة كما مر.

و أما قبض الكلي بقبض الفرد فهو قريب من الوجدانيات إن لم يكن من البديهيات.

(14) لإجماع الفقهاء، و بناء العقلاء و السيرة المستمرة، و للنبوي المشتمل على النهي عن الغرر (1)، مضافا إلى ما مر من أن القرض برزخ بين المعاوضة المحضة و الضمان المحض و ليس ضمانا بحتا و لا معاوضة صرفة كما هو معلوم، لاتفاقهم على أنه عقد، و كل عقد لا بد و أن يصان عن الجهالة ما لم يتسامح فيه كما في الصلح و الجعالة مثلا لأن تشريع العقد لقطع المنازعة، و الجهالة منشأ لها فلا يجتمعان.

(15) بلا اشكال فيه إن استلزم ذلك الجهالة و الغرر و التنازع، و أما مع عدم استلزام ذلك كله مثل ما إذا عيّنت خصوصيات الجواهر و اللحوم أو سائر الأشياء المعدنية بأرقام خاصة و قوالب معينة تصدر من معمل واحد كما في هذه

ص: 39

مسألة 7: لا بد أن يقع القرض على معين، فلا يصح إقراض المبهم كأحد هذين

(مسألة 7): لا بد أن يقع القرض على معين، فلا يصح إقراض المبهم كأحد هذين، و أن يكون معلوما قدره بالكيل فيما يكال أو الوزن فيما يوزن و العدّ فيما يقدر بالعد، فلا يصح إقراض صبرة من طعام جزافا (16)، و لو قدر بكيلة معينة و ملأ إناء معين غير الكيل المتعارف أو وزن بصخرة معينة غير العيار المتعارف عند العامة لم يبعد الاكتفاء به (17)، لكن الأحوط خلافه (18).

مسألة 9: القرض عقد لازم

(مسألة 9): القرض عقد لازم (21) فليس للمقرض فسخه و الرجوع

______________________________

و استدل عليه أيضا بأن التصرف فرع الملكية فلو علل الملك به لزم تقديم الشي ء على نفسه.

و نوقش فيه بأنه يكفي في صحة التصرف الإذن فيه و هو حاصل بنفس الإقراض و لا يتوقف على الملك حتى يلزم المحذور.

و فيه: أنه لا يكفي مجرد الإذن في كل تصرف فإن بعض التصرفات يتوقف على الملك كالوطي و العتق، و البيع على المشهور مع أن مفاد الإذن هو القبض تملكا كما أن بناء القابض عليه أيضا فتحصل الملكية بالقبض، و لا تصل النوبة إلى احتمال حصولها بالتصرف، و لذا التجأ جمع إلى جعل التصرف كاشفا عن سبق الملك بالقبض.

و قد يستدل لعدم حصول الملكية إلا بالتصرف بأصالة عدم حصولها إلا به و تنظير القرض على الإباحة بالعوض، فكما أن فيها لا يحصل الملك إلا بالتصرف فكذا في المقام.

و فيه: أنه لا وجه للأول في مقابل ما ارتكز في النفوس من أن المقترضين يرون أنفسهم أصحاب ملك و سلطان بالنسبة إلى المال المقروض بمجرد القبض، و لا يفرقون بينه و بين سائر أملاكهم المستقلة بمحض قبضه.

و يرد الثاني بأنه قياس مع أنه مع الفارق لأن الإباحة بالعوض معاوضة شرعا و عرفا، و القرض كما مر برزخ بين المعاوضة و الضمان، و هو بالثاني أشبه كما لا يخفى.

(21) لأصالة اللزوم في كل عقد مطلقا إلا ما خرج الدليل، و لا دليل على الخروج في القرض و يأتي ما ذكر دليلا للجواز و المناقشة فيه، و قد ذكرنا أدلة أصالة اللزوم في كل عقد في أول كتاب البيع فراجع.

ص: 42

مسألة 10: لو كان المال المقترض مثليا

(مسألة 10): لو كان المال المقترض مثليا كالحنطة و الشعير و الذهب و الفضة و نحوها- ثبت في ذمة المقترض مثل ما اقترض (25)، و لو كان قيميا-

______________________________

المال بل هو أمر خارج عن حقيقته و داخل تحت سلطة المقرض إن شاء انظر و إن شاء لم ينظر، كما هو ظاهر الروايات المرغبة إلى الإنظار و عدم التعجيل في المطالبة كقول أبي جعفر عليه السّلام: «يبعث يوم القيامة قوم تحت ظل العرش وجوههم من نور- إلى أن قال- فينادي مناد هؤلاء قوم كانوا ييسرون على المؤمنين و ينظرون المعسر حتى ييسر» (1)، و كذا قوله عليه السّلام: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله:

من أراد أن يظله اللّه في ظل عرشه يوم لا ظل إلا ظله فلينظر معسرا أو ليدع له من حقه» (2)، إلى غير ذلك و قد تقدم بعضها أيضا.

نعم، لو شرط التأجيل و الإمهال في ضمن عقد لازم ليس له ذلك إلا برضا المقترض.

(24) لما اتفقت عليه كلمة الأصحاب في مقابل مالك حيث قال: «انه لا يجوز للمقرض مطالبة المقترض قبل قضاء و طره من العين أو مضي مدة يمكن فيه ذلك».

(25) ضمان المثل بالمثل و القيمي بالقيمة قاعدة متفقة عليها في الفقه في أبواب الضمانات مطلقا، و هي مطابقة لما هو المتعارف بين العقلاء، و لو كان نزاع في البين فهو صغروي أي: أن الشي ء الفلاني مثلي أو قيمي فهذه القاعدة مما ينبغي أن يستدل بها لا عليها، و قد تقدم في كتاب البيع عند البحث في المقبوض بالعقد الفاسد ما ينفع المقام فراجع.

ثمَّ إن المثليات في هذه الأعصار كثيرة مثل ما يخرج من الظروف و الأواني و الصحون و غيرها من أثاث البيت من المعامل الحديثة بقالب واحد

ص: 44

مسألة 11: يجوز في قرض المثلي أن يشترط المقرض على المقترض أن يؤديه من غير جنسه

(مسألة 11): يجوز في قرض المثلي أن يشترط المقرض على المقترض أن يؤديه من غير جنسه (28) بأن يؤدي عوض الدراهم مثلا دنانير و بالعكس، و يلزم عليه ذلك (29)

______________________________

و قياس خاص، و لا يبعد إلحاق طاقات الأقمشة بها أيضا.

(26) تقدم وجهه في سابقة.

(27) قد تقدم في بحث المقبوض بالعقد الفاسد أنه يصح اعتبار نفس العين في الذمة بلا محذور فيه من شرع أو عرف أو عقل، فالعين باقية في الذمة و لو تلفت في الخارج و يصح اعتبارها فيها إلى أن تفرغ الذمة منها، و الفراغ انما يتحقق بالأداء كما هو واضح من أن يخفى فراجع هناك فلا وجه للإعادة، و بذلك تسقط جملة من الأقوال لأن مسألة تعيين وقت استقرار الضمان ذات أقوال كثيرة جدا و ليس لغالبها دليل يصح الاعتماد عليه، فراجع المطولات و منه يظهر وجه الاحتياط.

ثمَّ إن في المقام فروعا كثيرة تذكر بالمناسبة تعرضنا لجملة منها في المقبوض بالعقد الفاسد، و يأتي جملة منها في كتاب الغصب.

(28) لقاعدة السلطنة، و عموم أدلة الشروط بعد كون الأداء بالجنس من باب الترخيص و الاقتضاء لا الحكم التعبدي الشرعي، أو الأمر الذاتي غير القابل للتغيير و التبدل.

(29) للأدلة الدالة على وجوب الوفاء بالشرط كقوله صلّى اللّه عليه و آله: «المؤمنون عند شروطهم» (1)، و غيره الشاملة للمقام أيضا.

ص: 45

مسألة 12: لو كان المال المقترض مثليا

(مسألة 12): لو كان المال المقترض مثليا، كالدراهم و الدنانير و الحنطة و الشعير (32) كان وفاؤه و أداؤه بإعطاء ما يماثله في الصفات من

______________________________

(30) للحذر عن الربا على ما سيأتي.

(31) لما سيأتي من جواز كون الزيادة للمقترض و إن شرط ذلك ليس من الرباء.

(32) المرجع في المثلية و القيمة متعارف أهل الخبرة بذلك الشي ء فإن حكموا بالمثلية فهو مثلي و إن حكموا بالقيمة يكون قيميا، و إن ترددوا فالأحوط التصالح و التراضي فيما به التفاوت، و تقدم ما ينفع المقام في أحكام المقبوض بالعقد الفاسد.

و أما اعتبار رد المثل في المثلي فمعهوديته بين الناس و جريان السيرة عليه قديما و حديثا يغنينا عن إقامة الدليل عليه، و يشهد له في المقام ما ورد في قرض الخبز و الجوز (1)، و ما روي عن النبي صلّى اللّه عليه و آله في ضمان القصعة بمثلها ففي الخبر: «قالت عائشة ما رأيت صانعا طعاما مثل صفية، صنعت لرسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله طعاما و بعثت به أخذني أفكل (2)، فكسرت الإناء فقلت يا رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله ما كفارة ما صنعت؟ قال صلّى اللّه عليه و آله: إناء مثل إناء و طعام مثل طعام» (3)، و قد مر في كتاب البيع في ضمان المثلي و القيمي التمسك بالآية الشريفة فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى (4)، و غيرها من الآيات فراجع.

ص: 46

مسألة 13: إذا كان المال المقترض قيميا

(مسألة 13): إذا كان المال المقترض قيميا فقد مر أنه تشتغل ذمة المقترض بالقيمة (40).

______________________________

لا يعدوهما فلهما أن يتراضيا بكل ما شاءا قليلا كان أو كثيرا.

ثمَّ إن المراد بالمثلية المثلية العرفية لا الدقية العقلية لما ورد في جواز اقتراض الخبز و الجوز مع اختلاف كل منهما في الصغر و الكبر و سائر الجهات، ففي خبر ابن سيابة قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إن عبد اللّه بن أبي يعفور أمرني أن أسألك: إنا نستقرض الخبز من الجيران فنرد أصغر منه أو أكبر؟ فقال عليه السّلام:

نحن نستقرض الجوز الستين و السبعين فيكون فيه الكبيرة و الصغيرة فلا بأس» (1)، و في خبر ابن عمار (2)، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: استقرض الرغيف من الجيران و نأخذ كبيرا و نعطي صغيرا و نأخذ صغيرا و نعطي كبيرا، قال عليه السّلام: لا بأس».

(38) لأن الحق له فله الامتناع عن أخذ ما يكون غير حقه.

(39) لأنه غير ما ثبت في ذمته فله الامتناع عن أداء غير ما ثبت في ذمته و الاقتصار على أداء خصوص ما في الذمة.

(40) لأنها الكلي الذي يكون ثابتا في الذمة، و ينطبق عليها ما أداه انطباق الكلي على الأفراد و اشتغال الذمة بالقيمة في القيميات، و يدل عليه- مضافا إلى دعوى الإجماع- السيرة بين الناس أيضا فينزل إطلاق أدلة وجوب أداء الدين على ما هو المعهود المتسالم عليه عند العرف و لا فرق في ذلك كله بينما إذا قلنا باشتغال ذمة المقترض بالمثل أو القيمة بمجرد القرض أو أن العين باقية إلى

ص: 48

مسألة 14: لو شك في أن المال المقترض مثلي أو قيمي، فالأحوط دفع المثل لو أمكن

(مسألة 14): لو شك في أن المال المقترض مثلي أو قيمي، فالأحوط دفع المثل لو أمكن، و مع التعذر فالقيمة (44).

مسألة 16: لو شرط التأجيل في القرض صح

(مسألة 16): لو شرط التأجيل في القرض صح و لزم العمل به، و كان كسائر الديون المؤجلة ليس للمقرض مطالبته قبل حلول الأجل (47).

مسألة 18: يجوز أن يشترط في القرض إعطاء الرهن

(مسألة 18): يجوز أن يشترط في القرض إعطاء الرهن أو الضامن أو الكفيل (55)، و كل شرط سائغ لا يكون فيه النفع للمقرض و لو كان مصلحة له (56).

مسألة 20: لو أدى المديون دينه من المال غير المخمس

(مسألة 20): لو أدى المديون دينه من المال غير المخمس أو غير المزكى لا تبرأ ذمته إن كان تمام الدين منه، و بمقداره إن كان بعضه منه (60)،

______________________________

استفادة حكمه في الجملة مما مر في القسم الأول من الأخبار، و تقدم في كتاب الصرف (مسألة 13) حكم زيادة السعر و نقيصته فراجع.

(59) بأن يكون لنفس الورق من حيث هو موضوعية خاصة كما في الطوابع الرائجة في البريد في جميع الدول.

(60) الأقسام المتصورة في المسألة ثلاثة:

الأول: أن يكون ما أداه بتمامه من الحق.

الثاني: أن يكون ما أداه من بعض الحق و بعضه الآخر من مال نفسه.

الثالث: أن يكون مقدار الحق باقيا في بقية ماله و أدى الدين من بعضه.

أما الأول فلا ريب في عدم سقوط الدين و بقائه لفرض أن المؤدى مال الغير بناء على الشركة الحقيقية، و متعلق حقه بناء على أنه من مجرد تعلق الحق، و منه يظهر حكم القسم الثاني بالنسبة إلى البعض، و أما الثالث فإن قلنا بأن الحق من الكلي في المعين صح الأداء و إن قلنا بأنه من المشاع في الجميع لا يصح.

ص: 54

مسألة 21: لو شك في أصل الدين

(مسألة 21): لو شك في أصل الدين، أو علم به و شك في الوفاء لا يجب عليه شي ء في الأول و يجب عليه الوفاء في الثاني (63).

فصل في الربا القرضي

مسألة 2: لا فرق في الزيادة بين أن تكون عينية

(مسألة 2): لا فرق في الزيادة بين أن تكون عينية كما إذا أقرضه عشرة دراهم على أن يؤدي اثنى عشر، أو عملا كخياطة ثوب له، أو منفعة، أو انتفاعا، كالانتفاع بالعين المرهونة عنده، أو صفة مثل أن يقرضه دراهم مكسورة على أن يؤديها صحيحة.

______________________________

و فيه: أن المنساق عرفا لدى الناس منه العين أو ما بحكمه، و أما مجرد الأغراض الصحيحة فلا وجه له و الشك في الشمول يكفي في عدم صحة التمسك بالعموم.

السادس: إن مقتضى الأصل العملي بقاء العين المقترضة على ملك المقرض و عدم صحة التصرف فيها بعد فساد أصل القرض، لأن ظواهر الأدلة في باب القرض أن نفس القرض المشتمل على الربا فاسد بنفسه لا أن يكون ذلك مبنيا على أن الشرط الفاسد مفسد أولا حتى يقال ان التحقيق أنه ليس بمفسد كما تقدم في بحث الشروط، و حينئذ ينقل المال إلى المقترض و ان فسد الشرط لكن المقام ليس كذلك لفساد أصل النقل و الانتقال، فالمال باق على ملك المقرض.

و فيه: أنه لا وجه للتمسك بالأصل مع صدق العقد و شمول العموم له و كون العقد باطلا مسلم إنما الكلام في أنه باعتبار الزيادة العينية أو باعتبار مطلق ما يترتب عليه أثر عرفي و الأول مسلم و الثاني مشكوك.

(2) لأن هذا أيضا بمنزلة الاشتراط اللفظي لفرض بنائهما على الالتزام به و جعل أصل العقد عنوانا مظهرا لما بنيا عليه.

(3) و تقدم بعض الروايات في أول هذا الفصل و في كتاب البيع في الربا المعاملي.

ص: 61

مسألة 3: إذا أقرضه شيئا و شرط عليه أن يبيع منه شيئا بأقل من قيمته

(مسألة 3): إذا أقرضه شيئا و شرط عليه أن يبيع منه شيئا بأقل من قيمته أو يؤجره بأقل من أجرته كان داخلا في شرط الزيادة (5).

نعم، لو باع المقترض من المقرض مالا بأقل من قيمته و شرط عليه أن

______________________________

(4) كل ذلك لإطلاق الأدلة له، و إطلاق معقد الإجماع الشامل لجميع ذلك كله.

و أما ما ورد في جواز إقراض الدراهم المكسورة و يأخذ دراهم صحيحة كاملة، كصحيح يعقوب بن شعيب قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يقرض الرجل الدراهم الغلة فيأخذ منه الدراهم الطازجية طيبة بها نفسه؟ فقال عليه السّلام: لا بأس به» (1)، لا بد و أن يحمل على صورة عدم الاشتراط كما هو الظاهر منه و من صحيح الحلبي عن الصادق عليه السّلام: «إذا أقرضت الدراهم ثمَّ جاءك بخير منها فلا بأس إذا لم يكن بينكما شرط» (2)، مع أن صحيح ابن شعيب على فرض ثبوته معارض لإطلاق صدر صحيح ابن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «من أقرض رجلا ورقا فلا يشترط إلا مثلها فإن جوزي أجود منها فليقبل و لا يأخذ أحد منكم ركوب دابة أو عارية متاع يشترط من أجل قرض ورقه» (3).

(5) لشمول قول نبينا الأعظم: «كل قرض يجر منفعة فهو ربا» (4)، له أيضا، و كذا إطلاقات الروايات، مضافا إلى الإجماع فيصير مقتضى الإطلاقات أن شرط كل زيادة يوجب الربا إلا ما خرج بالدليل.

ص: 62

مسألة 4: لا إشكال في تحقق الربا القرضي

(مسألة 4): لا إشكال في تحقق الربا القرضي فيما إذا قصد المقرض و المقترض عنوان الربا من حيث أنه عنوان خاص، و لكن لو اختلف قصدهما بأن قال المقرض: «أقرضك عشرة دنانير على أن تعطيني دينارا نفعا و ربا» و قال المقترض: «لا أعطيك ربا و لكن أعطيك هدية أو زكاة أو خمسا أو نحو ذلك من العناوين المنطبقة على المقرض»، فهل يكون هذا داخلا في الربا المحرم أيضا أولا؟ وجهان (10).

______________________________

(6) لعدم كونه من شرط الزيادة في القرض، بل هو بيع مستقل و قرض كذلك.

(7) في استفادة المقرض نفعا لكنه يختلف مع الأول موضوعا كما مر.

(8) قد ذكرنا بعضها في الربا المعاملي فراجع.

(9) كما هو مورد النص (1).

(10) من حيث يصدق أنه: «جر النفع» في الجملة فيحرم.

و من حيث أن المقترض نفى ما أنشأه المقرض فكأنه لم يقبل إيجابه فلم يتحقق عقد حتى يتحقق الربا و المفروض تقومه بالعقد فقد أعطى الزيادة مع تصريحه بنفي الشرط فلا وجه للحرمة حينئذ.

إن قيل: فعلى هذا لا وجه لتصرف المقترض في ما أخذه من المقرض لعدم تحقق العقد القرضي بينهما.

يقال: التصرف منوط بالعلم بالرضا و هو متحقق كما هو المفروض.

ص: 63

مسألة 5: إنما تحرم الزيادة مع الشرط

(مسألة 5): إنما تحرم الزيادة مع الشرط، و أما بدونه فلا بأس به (11)، بل يستحب ذلك للمقترض (12) حيث أنه من حسن القضاء و «خير الناس أحسنهم قضاء» (13) بل يجوز ذلك إعطاء و أخذا لو كان الإعطاء لأجل أن يراه المقرض حسن القضاء فيقرضه كل ما احتاج إلى الاقتراض، أو كان الاقتراض لأجل أن ينتفع من المقترض لكونه حسن القضاء و يكافئ من أحسن اليه بأحسن الجزاء بحيث لو لا ذلك لم يقرضه (14).

______________________________

هذا و العرف يساعد الأخير و الاحتياط يوافق الأول.

(11) إجماعا، و نصوصا تقدم بعضها كقول أبي جعفر عليه السّلام: «خير القرض ما جر منفعة» (1).

(12) للإجماع، و السيرة النبوية (2)، و النصوص منها قوله عليه السّلام: «خير القرض ما جر منفعة» (3).

(13) كما هو مورد النص (4)، و في الحديث: «بارك اللّه على سهل البيع سهل الشراء سهل القضاء سهل، الاقتضاء» (5).

(14) للإطلاقات و العمومات، و لأن هذه الأمور ليست متوقفة على قصد القربة حتى ينافيها قصد الخلاف مضافا إلى خبر أبي بصير عن أبي جعفر عليه السّلام:

«قلت له الرجل يأتيه النبط بأحمالهم فيبيعها لهم بالأجر، فيقولون له: أقرضنا دنانير فأنا نجد من يبيع لنا غيرك و لكنا نخصك بأحمالنا من أجل أنك تقرضنا.

فقال: لا بأس به إنما يأخذ دنانير مثل دنانيره و ليس بثوب إن لبسه كسر

ص: 64

مسألة 6: إنما يحرم شرط الزيادة للمقرض

(مسألة 6): إنما يحرم شرط الزيادة للمقرض على المقترض فلا بأس

______________________________

ثمنه، و لا دابة إن ركبها كسرها، و إنما هو معروف يصنعه إليهم» (1)، و خبر ابن دراج عن الصادق عليه السّلام: «قلت له: أصلحك اللّه إنا نخالط نفرا من أهل السواد فنقرضهم القرض و يصرفون إلينا غلاتهم فنبيعها لهم بأجر و لنا في ذلك منفعة فقال: لا بأس، قال: و لو لا ما يصرفون إلينا من غلاتهم لم نقرضهم، قال عليه السّلام: لا بأس» (2).

(15) لخبر الصفار قال: «كتبت إلى الأخير عليه السّلام: رجل يكون له على رجل مائة درهم فيلزمه فيقول له: انصرف إليك إلى عشرة أيام و أقضي حاجتك، فإن لم انصرف فلك عليّ ألف درهم حالّة من غير شرط، و أشهد بذلك عليه ثمَّ دعاهم إلى الشهادة فوقع عليه السّلام لا ينبغي لهم أن يشهدوا إلا بالحق و لا ينبغي لصاحب الدين أن يأخذ إلا الحق إنشاء اللّه» (3)، و خبر ابن عمار عن العبد الصالح عليه السّلام قال:

«سألته عن رجل يرهن العبد أو الثوب أو الحلي أو المتاع من متاع البيت فيقول صاحب الرهن للمرتهن: أنت في حل من لبس هذا الثوب فالبس الثوب و انتفع بالمتاع و استخدم الخادم؟ قال عليه السّلام: هو له حلال إذا أحله و ما أحب له أن يفعل»(4)، و خبر الحلبي عن الصادق عليه السّلام: انه كره للرجل أن ينزل على غريمه، قال: لا يأكل من طعامه و لا يشرب من شرابه و لا يعتلف من علفه» (5).

(16) لخبر غياث بن إبراهيم عن الصادق عليه السّلام قال: «إن رجلا أتى عليا عليه السّلام فقال: إن لي على رجل دينا فأهدى إليّ هدية، قال عليه السّلام: أحسبه من

ص: 65

مسألة 7: لو ارتكب الربا القرضي عالما عامدا لا يبطل أصل القرض

(مسألة 7): لو ارتكب الربا القرضي عالما عامدا لا يبطل أصل القرض و إنما الفاسد هو الزيادة المشروطة (19)، فيكفي رد الزائد مع جوده لصاحبه إن كان معلوما (20)، و أما لو كان مجهولا فمع وجوده يكون في حكم مجهول المالك (21)، و مع تلف الزائد و صيرورته في الذمة يلحقه حكم المظالم (22).

مسألة 9: إذا علم إجمالا بوجود الربا في ماله المعلوم

(مسألة 9): إذا علم إجمالا بوجود الربا في ماله المعلوم و لكنه اختلط به و لم يعلم الربا تفصيلا فمع معرفة المالك يصالح معه (26)، و مع الجهل بالقدر و المالك يجب تخميسه (27).

مسألة 12: إذا ورث مالا و علم أن فيه الربا

(مسألة 12): إذا ورث مالا و علم أن فيه الربا و لم يعلم انه الربا المحلل أو المحرم لا شي ء عليه (32)، و كذا لو شك في أصل الربا (33)، و إن علم أنه الربا المحرم و كان جميع الأطراف موردا لابتلائه وجب عليه الاجتناب (34) و إن لم يكن كذلك فلا شي ء عليه (35).

______________________________

الناس بجهالة ثمَّ تابوا فإنه يقبل منهم إذا عرف منهم التوبة» (1)، و في صحيح ابن مسلم: «دخل رجل على أبي جعفر عليه السّلام من أهل خراسان قد عمل الربا حتى كثر ماله ثمَّ انه سأل الفقهاء فقالوا: ليس يقبل منك شي ء إلا ان ترده إلى أصحابه، فجاء إلى أبي جعفر عليه السّلام فقص عليه قصته، فقال له أبو جعفر عليه السّلام، مخرجك من كتاب اللّه فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهى فَلَهُ ما سَلَفَ وَ أَمْرُهُ إِلَى اللّهِ و الموعظة التوبة» (2)، إلى غير ذلك من الأخبار، و قد مر ما يتعلق بها و المناقشة فيها في الربا المعاملي فراجع (3)، إذ المسألتان من باب واحد فلا وجه للإعادة بالتكرار.

(31) خروجا عن المناقشات التي ذكرها صاحب الجواهر المتقدمة في الربا المعاملي فراجع هناك.

(32) لأصالة الصحة الجارية في فعل المسلم.

(33) لما تقدم في سابقة مضافا إلى الأصل.

(34) لحجية العلم الإجمالي كالتفصيلي، و يجري فيه الأقسام المتقدمة في كتاب الخمس.

(35) لأصالتي الصحة و البراءة، و في صحيح الحلبي عن الصادق عليه السّلام قال:

«أتى رجل أبي عليه السّلام فقال: إني ورثت مالا و قد علمت أن صاحبه الذي ورثته منه

ص: 69

مسألة 13: يمكن التخلص من الربا بأمور

(مسألة 13): يمكن التخلص من الربا بأمور:

الأول: أن يبيع المقرض ماله إلى المقترض بما شاءا من الثمن مثل ان يبيع له مائة دينار بمائة و ثلاثة دنانير إلى مدة معلومة (37).

الثاني: أن يعطي ماله مضاربة إلى المقرض (أو المصرف) و يتصالحا في الربح أو في الزيادة (38).

الثالث: أن يتقارضا مثلا بمثل من غير شرط الزيادة و يهب المقترض

______________________________

قد كان يربى- و قد عرف أن فيه رباء و استيقن ذلك- و ليس يطيب لي حلاله لحال علمي فيه، و قد سألت فقهاء أهل العراق و أهل الحجاز فقالوا لا يحل أكله، فقال أبو جعفر عليه السّلام: إن كنت تعلم بأن فيه مالا معروفا ربا و تعرف أهله فخذ رأس مالك ورد ما سوى ذلك، و إن كان مختلطا فكله هنيئا فإن المال مالك، و اجتنب ما كان يصنع صاحبه فإن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قد وضع ما مضى من الربا و حرم عليهم ما بقي فمن جهل وسع له جهله حتى يعرفه فاذا عرف تحريمه حرم عليه و وجب عليه فيه العقوبة إذا ركبه كما يجب على من يأكل الربا» (1).

(36) لما عرفت وجه ذلك مكررا فلا وجه للتكرار.

(37) لخروج ذلك موضوعا عن القرض بل هو معاملة مستقلة لا ربط لها بالقرض و الشرط الزيادة فيه.

(38) لأنه ليس من القرض المشروط فيه الزيادة بل هو مضاربة و التصالح في الربح حذرا عن اعتبار الإشاعة فيها و تقدم في أحكام المضاربة ذلك فراجع فلا وجه للإعادة.

ص: 70

مسألة 14: لو أعطى المالك ماله إلى المصارف

(مسألة 14): لو أعطى المالك ماله إلى المصارف أو البنوك أو غيرهما بعنوان الوديعة مع الإذن في تصرفهم فيها يجوز له أخذ الزيادة حينئذ منهم (41).

مسألة 17: وردت موارد نفي الشارع فيها الربا مطلقا تقدم ذكرها في الربا المعاملي

(مسألة 17): وردت موارد نفي الشارع فيها الربا مطلقا تقدم ذكرها في الربا المعاملي (45).

______________________________

(43) لقوله تعالى فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهى فَلَهُ ما سَلَفَ (1) الشاملة للفرض، و لحديث: «الإسلام يجب ما قبله» (2)، و لقول أبي جعفر عليه السّلام:

«من أدرك الإسلام و تاب عما كان عمله في الجاهلية وضع اللّه عنه ما سلف، فمن ارتكب الربا بجهالة و لم يعلم أن ذلك محظور فليستغفر اللّه في المستقبل و ليس عليه فيما مضى شي ء» (3)، الشامل لما إذا كانت العين الربوية موجودة أيضا.

(44) لعموم قاعدة الإلزام، و لما مر من تعليل جواز استيفاء الدين من الذمي من ثمن خمر أو خنزير الشامل للمقام أيضا، فعن داود بن سرحان قال:

«سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل كانت له على رجل دراهم فباع خنازير أو خمرا و هو ينظر فقضاه؟ قال عليه السّلام: لا بأس أما للمقضي فحلال و أما للبائع فحرام» (4).

ثمَّ أنه لو كان المقرض من الفرق الذين يرون حلية الربا في مذهبهم فمقتضى قاعدة (الإلزام) أيضا صحة الأخذ منه.

(45) الموارد المذكورة خروج حكمي عن الربا القرضي و المعاملي و هي أربعة تقدم تفصيلها (5)، فلا وجه للإعادة بالتكرار، إذ الربا المعاملي و القرضي

ص: 72

مسألة 18: يجوز أخذ المال- قرضا أو غيره- من البنوك و المصارف مسلما كان أهلها أولا

(مسألة 18): يجوز أخذ المال- قرضا أو غيره- من البنوك و المصارف مسلما كان أهلها أولا (46).

كتاب الرهن

مسألة 1: يشترط في الراهن و المرتهن البلوغ

(مسألة 1): يشترط في الراهن و المرتهن البلوغ و العقل و القصد

______________________________

ثمَّ أن هذا إذا لو حظ بالمعنى المصدري و أما إذا لو حظ بالمعنى الاسمي فيصير منسلخا عن معنى المصدر يكون اسما للوثيقة الخاصة، كالفرق بين الغسل و الغسل فليس في الرهن حقيقة شرعية بل و لا متشرعة.

(2) أما كونه عقدا فهو من المسلمات بل من ضروريات الفقه، كما ان تقوم كل عقد بالإيجاب و القبول أيضا كذلك.

(3) تقدم غير مرة أن المناط في عناوين العقود ابرازها باللفظ الظاهر في المعنى المقصود عند العرف و أهل المحاورة، فكل ما كان كذلك يجزي و يصح و لو كان مجازا و ما لم يكن كذلك لا يجزي و لا يكتفى به كما هو الحال في جميع المكالمات و الاحتجاجات الدائرة بين الناس في العرفيات الدائرة بينهم ما لم يدل دليل شرعي على الخلاف.

(4) لإطلاق الأدلة بعد عدم دليل على التقييد بها فيقع بكل لغة و لو مع التمكن منها و إن كان الأحوط مراعاتها حينئذ.

(5) لما تقدم في كتاب البيع أن مقتضى العمومات و الإطلاقات في كل عقد إن الفعلي منه كالقولي إلا أن يدل دليل على الخلاف و لا دليل على الخلاف في المقام فتشملها الأدلة بلا كلام.

ص: 76

مسألة 2: يشترط في صحة الرهن القبض

(مسألة 2): يشترط في صحة الرهن القبض من المرتهن (9) بإقباض

______________________________

(6) للإجماع على أن هذه كلها من الشرائط العامة لكل عقد مطلقا.

نعم، البلوغ و العقل و القصد شرط الصحة، و الاختيار شرط للزوم، و تقدم في شرائط المتعاقدين من كتاب البيع ما ينفع المقام.

(7) لأنه تصرف مالي، و هما ممنوعان عنه كما يأتي في كتاب الحجر.

(8) للإجماع، و اقتضاء ولايته ذلك. و المرجع في المصلحة و الغبطة نظر ثقات أهل الخبرة.

(9) لا ريب في وجوب القبض تكليفا في الرهن عند الجميع للإجماع، و لأن الرهن التزام من الراهن بإعطاء الوثيقة للدين و قبول من المرتهن لذلك الالتزام فيجب الوفاء به للعمومات و الإطلاقات.

و إنما الاختلاف في حكمه الوضعي أي: انه شرط للصحة أو شرط للزوم أو لا يتوقف الرهن عليه لا صحة و لا لزوما و إنما هو واجب تكليفي فقط؟

فذهب جمع إلى الأول مدعين عليه الإجماع، و جمع آخر إلى الثاني مع دعوى الإجماع عليه أيضا.

و لا ريب في سقوط إجماعهم أولا بالمعارضة، و ثانيا بأن الظاهر كونه من الإجماعات الاجتهادية لا التعبدية المحضة حتى تكون حجة فالعمدة حينئذ الأدلة الخاصة و هي قوله تعالى فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ (1)، و قول أبي جعفر عليه السّلام:

«لا رهن إلا مقبوضا» (2).

و أشكل على دلالة الآية أولا بأنها إرشاد إلى ما هو واقع في الخارج لا أن

ص: 77

مسألة 3: إنما يعتبر القبض في الابتداء

(مسألة 3): إنما يعتبر القبض في الابتداء، و لا يعتبر استدامته (15)، فلو قبضه المرتهن ثمَّ صار في يد الراهن أو غيره بإذن الراهن أو بدونه لم

______________________________

بعض من اعتباره في المقام.

إن قيل: نعم القبض السابق في الوديعة و العارية كان بعنوانهما و قد زال و نشك حينئذ في إذن آخر عند حدوث الرهن فيحتاج اليه.

يقال: القبض حصل في الحالتين وجدانا، و الحالتان بعد حصول سببهما من الأمور الانطباقية القهرية لا توجب اختلافا في ذات القبض و إنما توجب اتصاف ذات القبض لعرض خارجي عنواني بلا تغير ذاتي فيه كما هو واضح.

(12) للأصل و إطلاق دليل الضمان إلا إذا كان العنوان ظاهرا في إسقاطه.

(13) لحرمة التصرف في المال المشترك إلا برضا الشركاء، و تقدم التفصيل في كتاب الشركة فراجع.

(14) أما تحقق القبض فلفرض تسليم الراهن العين المرهونة إلى المرتهن وجدانا.

و أما تحقق العدوان فلفرض انه تصرف في مال الشريك بغير إذنه بتسليمه إلى المرتهن فيكون آثما لا محالة، فيصير المقام كالتصرف فيما يملكه المتصرف و فيما لا يملكه.

(15) لإجماع الإمامية مضافا إلى الإطلاقات و العمومات بناء على استفادة كفاية صرف وجود القبض منها كما هو الظاهر لا الطبيعة السارية المستمرة إلى حين وفاء الدين فإنه يحتاج إلى القرينة و هي مفقودة.

ص: 80

مسألة 4: يشترط في المرهون أن يكون عينا مملوكا يمكن قبضه و يصح بيعه

(مسألة 4): يشترط في المرهون أن يكون عينا مملوكا يمكن قبضه و يصح بيعه (19)، فلا يصح رهن الدين قبل قبضه (20)، و لا رهن

______________________________

(16) للأصل، و الإطلاق، و ظهور الاتفاق.

(17) لأنه لا معنى لكون المال وثيقة للدين إلا هذا بحسب الانظار المتعارفة و الأدلة الشرعية منزلة عليها.

(18) لشمول عموم أدلة الشروط فيصح و ينفذ و يكون المشروط له كالوكيل للمرتهن حينئذ، فلا تنافي بين استحقاقه الذاتي و اشتراط كون العين عند غيره.

(19) أما اعتبار العينية فعمدة دليلهم السيرة و الإجماع، فلا وجه بعد ذلك للتمسك بالإطلاقات.

و أما اعتبار المملوكية، فغني عن البيان، لأن ما لا ملكية له عرفا و شرعا كيف يجعل وثيقة للدين، مع أنه لا يمكن للدائن استفادة ماله منه بعد امتناع المديون عن الأداء.

و منه يعلم الوجه في إمكان القبض و صحة البيع إذ لا معنى للرهن عرفا إلا استيلاء المرتهن على العين المرهونة و بيعه عند امتناع الراهن عن أداء الدين، مع أن اعتبار كل ذلك من المجمع عليه لديهم، و تقدم ما يدل على اعتبار القبض في الرهن فراجع.

(20) لأن مقتضى مرتكزات الناس في الرهون الدائرة لديهم أنهم يرون وثيقة دينهم حاضرا لديهم، فكأن دينهم موجودا لديهم و لم يغب عنهم و لا معنى للرهن عندهم إلا هذا، و الشارع قرر طريقتهم لأنه لم يأت بمعنى مخترع

ص: 81

مسألة 5: لو رهن ما يملكه مع ملك غيره في عقد واحد

(مسألة 5): لو رهن ما يملكه مع ملك غيره في عقد واحد صح في

______________________________

للرهن فيكون قوام الرهن بذلك عرفا و شرعا، و هذا المعنى لا يتحقق في الدين قبل قبضه كما هو معلوم خصوصا مع كثرة مسامحة الناس في أداء ديونهم و عدم مبالاتهم في الوثيقة لها و الاهتمام بها، و قد يدعى الإجماع على أنه لا يصح رهن الدين و لكن في الجواهر: «دون تحصيله خرط القتاد».

(21) للإجماع، و السيرة، و علل بأنه لا يمكن قبضها، و بأنها متدرجة الوجود فما مضت منها فاتت و ما بقت ربما لا تفي بقدر الدين.

و يرد الأول بأن قبض العين قبض لها كما في سائر الموارد، و الثاني بإمكان إيجار العين و جعل الأجرة رهنا، و الرد الأول صحيح و الثاني خلف.

(22) لعدم الملكية شرعا في الجميع بضرورة المذهب بل الدين.

(23) للإطلاق و الاتفاق في كل من المستثنى و المستثنى منه، و ظاهرهم جريان الفضولية في الرهن أيضا، لإطلاق ما دل على صحة الفضولي الشامل للرهن أيضا فراجع ما ذكرناه في بيع الفضولي.

(24) لعدم الملكية الشخصية فيها إجماعا و نصا (1).

(25) لعدم القدرة على التسليم.

(26) لعدم جواز بيعه كما مر في كتاب البيع فلا موضوع لاستيفاء الدين من ثمنه، و على فرض جواز بيعه في بعض الموارد لا بد و أن يشتري بثمنه بدله كما مر فلا أثر له بالنسبة إلى الدين.

ثمَّ أنه قد تذكر في المقام قاعدة أن «كل ما جاز بيعه جاز رهنه»، و هي في

ص: 82

مسألة 6: لو كان له غرس أو بناء في الأرض الخراجية لا إشكال في صحة رهن ما فيها مستقلا

(مسألة 6): لو كان له غرس أو بناء في الأرض الخراجية لا إشكال في صحة رهن ما فيها مستقلا، و كذا مع أرضها بعنوان التبعية، و أما رهن أرضها مستقلا ففيه إشكال (28).

مسألة 8: لو كان الرهن على الدين المؤجل

(مسألة 8): لو كان الرهن على الدين المؤجل و كان مما يسرع اليه الفساد قبل الأجل فإن شرط بيعه قبل أن يطرأ عليه الفساد صح الرهن، و يبيعه الراهن أو يوكل المرتهن في بيعه (38).

و إن امتنع أجبره الحاكم (39)، فإن تعذر باعه الحاكم (40)، و مع فقده باعه المرتهن (41)،

______________________________

صحة مطالبته بالقيمة التامة، كما ان مقتضى قاعدة «اليد» بعد عدم شمول الإذن لها هو ذلك أيضا.

نعم، لو فرض وجود قرينة معتبرة في البين على الإذن في البيع مطلقا حتى بالأقل ليس له مطالبة القيمة التامة، لفرض إذنه في البيع بالأقل.

(36) لأصالة عدم حق له في غير ما عين له، مضافا إلى الإجماع.

(37) لثبوت إطلاق الإذن الشامل للجميع، فيتخير فيما شاء من موارد الإذن.

(38) أما صحة الرهن فللإطلاق و الاتفاق و وجود المقتضي و فقد المانع.

و أما صحة البيع من الراهن أو توكيل المرتهن فيه فلقاعدة السلطنة بعد عدم مزاحمة حق الغير لمكان الشرط.

(39) لأن هذا من احدى موارد الأمور الحسبية التي له الولاية عليها، و لأن جعله و نصبه لاحقاق الحق و رفع الظلم و الباطل و ما نحن فيه من احدى مصاديقهما.

(40) لانحصار موضوع الحسبة حينئذ بنفس الحاكم بعد فرض سقوط المباشرة من الطرف للتعذر، فتشمله أدلة ولايته.

(41) لأنه حينئذ إحسان و معروف فيمكن استفادة الإذن له من قوله تعالى:

ص: 85

مسألة 9: لا إشكال في أنه يعتبر في المرهون كونه معينا

(مسألة 9): لا إشكال في أنه يعتبر في المرهون كونه معينا، فلا يصح رهن المبهم (47)، كأحد هذين.

______________________________

ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ (1)، و قوله عليه السّلام: «كل معروف صدقة» (2)، و قوله عليه السّلام: «اللّه في عون المؤمن ما دام المؤمن في عون أخيه» (3)، بعد فرض أن البيع حينئذ اعانة للخير بالنسبة للمالك لصون ماله عن الفساد.

(42) لأن الرهنية متقومة بقدر خاص من المالية و تبديل صورة العين المرهونة لعذر شرعي لا يوجب زوال الرهنية عن أصل المالية، فحق الرهانة ثابت بالنسبة إليها و الصورة الخاصة كانت طريقا لإحرازها فالمدار عليها و هي المناط في الوثيقة كما لا يخفى، فلا نحتاج حينئذ في جعله رهنا إلى عقد جديد.

(43) لتحقق موضوع بيع العين المرهونة مع ثبوت المعرضية للفساد فيجري فيه جميع ما تقدم بلا فرق بينهما.

(44) لعدم صحة جعل مثل هذا وثيقة للدين عند العرف لكونه في معرض الزوال بلا بدل فلا يتحقق موضوع الرهن و لا الوثيقة.

(45) للأصل، و الإطلاق و ظهور الاتفاق.

(46) كما تقدم في الفرع السابق من غير فرق، و يكون المتصدي للبيع على نحو ما مر مترتبا.

(47) للإجماع، و قاعدة «نفي الغرر» الشاملة للمقام أيضا، و لكن المتيقن

ص: 86

مسألة 10: يشترط فيما يرهن عليه أن يكون دينا ثابتا في الذمة

(مسألة 10): يشترط فيما يرهن عليه أن يكون دينا ثابتا في الذمة (54)، لتحقق موجبه من اقتراض أو إسلاف مال أو شراء أو استئجار

______________________________

بالنسبة إلى الدين.

(53) للعمومات و الإطلاقات بعد مسامحة الناس في هذا المقدار من الجهالة في الرهون الشائعة بينهم، فتنزل الأدلة على هذا الشائع المتعارف و طريق الاحتياط واضح.

(54) صحة الرهن على الدين الثابت في الذمة لا إشكال فيها من أحد و تدل عليها ظواهر الأدلة، و الإجماع و السيرة القطعية بين الأمة.

و أما عدم الصحة على ما لم يستقر في الذمة حين الرهن و يستقر فيها بعده فالمشهور فيه البطلان، و استدل عليه.

تارة: بظواهر الأدلة.

و أخرى: بالإجماع.

و ثالثة: بعدم صدق وثيقة الدين قبل حصوله.

و رابعة: بأنه خلاف المتعارف فلا تشمله الأدلة.

و يمكن المناقشة في الثالثة بأن جعل الرهن بلحاظ حال حصول الدين فيما بعد لا بقيد عدم حصوله فعلا فلا محذور منه، و في الأخير بأن عدم التعارف لا يوجب عدم شمول الإطلاق له كما هو واضح إلا إذا رجع الدليل إلى ظهور فيما هو المتعارف، و حينئذ فهو العمدة مع ظهور الإجماع.

و من ذلك يظهر أنه لا دليل على بطلان الرهن على الدين المقارن حصوله لتحقق الرهن، لأن المتيقن من الإجماع هو سبق الرهن زمانا على الدين الحادث لا حقا كذلك، و أما التقارن الزماني فداخل تحت العمومات و الإطلاقات و إن كان الأحوط تركه.

ص: 88

مسألة 11: كما يصح في الإجارة أن يأخذ المؤجر الرهن على الأجرة التي في ذمة المستأجر كذلك يصح أن يأخذ المستأجر الرهن

(مسألة 11): كما يصح في الإجارة أن يأخذ المؤجر الرهن على الأجرة التي في ذمة المستأجر كذلك يصح أن يأخذ المستأجر الرهن على العمل الثابت في ذمة المؤجر (58).

مسألة 13: لو اشترى شيئا بثمن في الذمة جاز جعل المبيع رهنا على الثمن

(مسألة 13): لو اشترى شيئا بثمن في الذمة جاز جعل المبيع رهنا على الثمن (61).

مسألة 16: لو استدان اثنان من واحد كل منهما دينا

(مسألة 16): لو استدان اثنان من واحد كل منهما دينا ثمَّ رهنا عنده مالا مشتركا بينهما و لو بعقد واحد ثمَّ قضى أحدهما دينه انفكت حصته عن الرهانة و صارت طلقا (64)، و لو كان الراهن واحدا و المرتهن متعددا- بأن كان عليه دين لاثنين فرهن شيئا عندهما بعقد واحد- فكل منهما مرتهن للنصف مع تساوي الدين (65)، و مع التفاوت فالظاهر التقسيط و التوزيع بنسبة حقهما (66)، فإن قضى دين أحدهما انفك عن الرهانة ما يقابل حقه (67)، هذا كله في التعدد ابتداء، و أما التعدد الطارئ فالظاهر إنه لا عبرة به (68)، فلو مات الراهن عن ولدين لم ينفك نصيب أحدهما بأداء حصته من الدين، كما أنه لو مات المرتهن عن ولدين فأعطى أحدهما نصيبه من الدين لم ينفك بمقداره من الرهن.

مسألة 18: الرهن لازم من جهة الراهن

(مسألة 18): الرهن لازم من جهة الراهن، و جائز من طرف المرتهن (74).

فليس للراهن انتزاعه منه بدون رضاه (75)، إلا أن يسقط حقه من الارتهان أو ينفك الرهن بفراغ ذمة الراهن من الدين بالأداء أو الإبراء أو غير ذلك (76)، و لو برأت ذمته من بعض الدين فالظاهر بقاء الجميع،

______________________________

و ثالثة: يشك فيها.

(72) من صحة كون ذلك كله من التبعية في الجملة، فيدخل كل ذلك في الرهن.

و من صحة التشكيك في التبعية خصوصا في بعض أقسامها فلا وجه للجزم بالتبعية حينئذ.

(73) ظهر وجهه مما ذكرنا.

(74) للإجماع في كل منهما و به يخرج عن جريان أصالة اللزوم بالنسبة إلى المرتهن، مضافا إلى أن الجواز من طرف الراهن ينافي كون الرهن وثيقة للدين و حبسا بالنسبة إليه.

و عن جمع منهم صاحب الجواهر أنه لا يجوز اشتراط الخيار للراهن لكونه خلاف الاستيثاق و الحبس، فيكون منافيا لمقتضى العقد هذا بعد تمامية الرهن بالقبض و أما قبله، فمقتضى الأصل عدم ترتب الأثر بعد الشك في شمول الأدلة له، و لا يبعد جريان الخيار باعتبار وثاقة المالية فتتبدل العين إلى غيرها مع بقاء الرهانة.

(75) لأنه لا معنى للزوم إلا هذا.

(76) كالصلح و الهبة و الاحتساب من الحقوق المنطبقة عليه، و الوجه في ذلك كله واضح لزوال موضوع الرهن بذلك كله فلا يبقى رهن بعدها حتى

ص: 94

مسألة 19: لا يجوز للراهن التصرف في الرهن إلا بإذن المرتهن

(مسألة 19): لا يجوز للراهن التصرف في الرهن إلا بإذن المرتهن (79)، سواء كان ناقلا للعين كالبيع أو المنفعة كالإجارة أو مجرد

______________________________

يبحث عن حكمه.

(77) على ما يأتي وجهه آنفا.

(78) الأقسام أربعة:

الأول: رهن المجموع على كل جزء من الحق.

الثاني: رهن المجموع على صرف وجود الحق مطلقا و لو بجزء منه.

الثالث: رهن الأجزاء المشاعة على الأجزاء كذلك.

الرابع: رهن المجموع من حيث المجموع كذلك.

و حكم الكل واضح ففي الأول لا ينفك من الرهن شي ء بسقوط بعض الدين لفرض كونه رهنا على كل جزء من المجموع، و مثله الثاني لفرض وجود الدين و الحق و لو بجزء منه، و أما الثالث فينفك من الرهن بمقدار ما وفّى و يبقى منه بقدر ما بقي من الدين، و أما الرابع فينفك الجميع بسقوط بعض الدين و لو كان يسيرا لزوال المجموع من حيث المجموع به كما هو واضح، و حيث إن المنساق من إطلاق الرهن هو القسم الأول يبقى جميع الرهن و لو سقط بعض الدين.

نعم، لو شرط التوزيع ينفك من الرهن بقدر ما سقط الدين على حسب الشرط.

(79) أما أصل عدم الجواز في الجملة فللإجماع و قوله صلّى اللّه عليه و آله: «الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف» (1)، و لأن جواز التصرف من الراهن ينافي

ص: 95

مسألة 20: لو أتلف العين المرهونة متلف

(مسألة 20): لو أتلف العين المرهونة متلف فإن كان مثليا يضمن بالمثل و إلا فبالقيمة (87)، و تبقى الرهانة على حالها (88).

______________________________

على مال الغير أو متعلق حقه، و قد مر في بيع الفضولي ما ينفع المقام فراجع.

(84) لاختلاف موردهما فالعين متعلق حق المرتهن و المنفعة مورد استفادة المستأجر و المفروض أن المرتهن أجاز ذلك، فيكون المقتضي لصحة الإجازة و بقاء الرهانة موجودا و المانع عنهما مفقودا فتصح الإجارة و تبقى الرهانة لا محالة.

(85) أما صحة البيع فلوجود المقتضي لها و فقد المانع عنها فتصح لا محالة.

و أما بطلان الرهانة فلفرض أن الراهن نقل العين المرهونة إلى غيره و المرتهن أجاز ذلك، و مقتضى إطلاق اجازته أنها منقولة إليه مطلقا بلا تسلط للمرتهن عليه بوجه من الوجوه و لا معنى لبطلان الرهانة إلا هذا.

و بعبارة أخرى: اجازته لبيع العين المرهونة إسقاط للرهن عرفا.

نعم، لو كانت قرينة معتبرة في البين دالة على أن اجازته للبيع كانت مقيدة بكون العين مرهونة لديه و قبل المشتري و الراهن ذلك كانت الرهانة باقية، و يكون المشتري بمنزلة الراهن إن كان بناء البيع و الإجازة عندهم على ذلك.

(86) لأنه لا فرق بين الإذن السابق و الإجازة اللاحقة من جهة الدلالة على الرضا إلا بالسبق و اللحوق، و هو لا بأس به كما مر في الفضولي.

(87) أما أصل الضمان فلقاعدة اليد و الإجماع.

و أما كونه بالمثل أو القيمة فلأنهما الأصل في التلف.

(88) للأصل و الإطلاق إلا إذا قيدت بخصوص العينية فقط فيبطل حينئذ

ص: 97

مسألة 21: لا يجوز للمرتهن التصرف في الرهن بدون إذن الراهن

(مسألة 21): لا يجوز للمرتهن التصرف في الرهن بدون إذن الراهن (89)، فلو تصرف فيه بركوب أو سكنى و نحوهما ضمن العين لو تلفت تحت يده للتعدي (90)، و لزمه أجرة المثل لما استوفاه من المنفعة (91)، و لو كان ببيع و نحوه أو بإجارة و نحوها وقع فضوليا (92)، فإن أجازه الراهن صح، و كان الثمن و الأجرة المسماة له (93)، و كان الثمن رهنا

______________________________

لانتفاء الموضوع.

(89) لأنه لا يجوز لأحد التصرف في مال غيره إلا بإذنه بالأدلة الأربعة كما تقدم، مضافا إلى ما مر من النبوي «الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف» (1).

(90) و هو يوجب الضمان لقاعدة «على اليد» مضافا إلى الإجماع، و لا تشمله قاعدة «عدم ضمان الأمين» لخروجه عن الأمانة بالتعدي.

(91) للإجماع و قاعدة «على اليد» و أصالة الاحترام في مال الغير التي هي من الأصول النظامية العقلائية، و أما ما يدل على الجواز فمحمول إما على صورة الإذن من الراهن أو على العلم بالرضا، أو مساواة ما استفاد لما أنفق من باب أجرة المثل، كقول علي عليه السّلام: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله الظهر يركب إذا كان مرهونا و على الذي يركب نفقته، و الدر يشرب إذا كان مرهونا و على الذي يشرب نفقته» (2)، و مثله غيره.

(92) لأن العقد الفضولي عبارة عن عقد وقع على مال الغير أو مورد حقه بدون إذنه، و لا ريب في تحقق الأول في المقام لفرض كون العين المرهونة ملكا للراهن بلا كلام.

(93) للإجماع و لوجود المقتضي لملكيته لها و فقد المانع كما هو واضح فالثمن عوض ملكه و الأجرة عوض منفعة ملكه بلا مانع في البين.

ص: 98

مسألة 22: منافع الرهن- كالسكنى و الركوب

(مسألة 22): منافع الرهن- كالسكنى و الركوب و كذا نماءاته المنفصلة- كالنتاج و الثمر و الصوف و الشعر و الوبر- و المتصلة- كالسمن و الزيادة في الطول و العرض- كلها للراهن (98)، سواء كانت موجودة حال الارتهان أو وجدت بعده (99)، و لا يتبعه في الرهانة إلا نماءاته المتصلة (100).

مسألة 24: ليس للراهن أن يجعل منافع العين المرهونة للمرتهن

(مسألة 24): ليس للراهن أن يجعل منافع العين المرهونة للمرتهن (103).

مسألة 27: لو لم يكن عند المرتهن بينة مقبولة

(مسألة 27): لو لم يكن عند المرتهن بينة مقبولة لإثبات دينه و خاف من أنه لو اعترف عند الحاكم بالرهن جحد الراهن الدين فأخذ منه الرهن بموجب اعترافه و طولب منه البينة على حقه جاز له بيع الرهن من دون مراجعة إلى الحاكم (112)، و كذا لو مات الراهن و خاف المرتهن جحود

______________________________

ظهور الإجماع على صحة ما ذكر.

(108) لأن المورد حينئذ من الأمور الحسبية التي لا بد للناس من الرجوع إليه، و لا بد له من القيام بها بما يقتضيه نظره.

(109) لعموم ولايته و اعتبار نظره الشامل لجميع ذلك بحسب ما تقتضيه خصوصيات الموضوع مع أن ذلك كله من المسلمات بين الفقهاء.

(110) لقاعدة «نفي الضرر» و «نفي الحرج» بعد انحصار استنقاذ حقه في ذلك.

(111) لما مر من ثبوت الإذن شرعا في التصرف فيه فتكون أمانة شرعية لا محالة بعد عدم إمكان إجراء حكم التعدي عليه.

(112) للإجماع، و ما يأتي من المكاتبة بعد القطع بعدم الخصوصية لموردها، مضافا إلى قاعدة نفي الضرر و الحرج، و يمكن أن يستشهد له في الجملة بما ورد في المقاصة (1).

ص: 101

مسألة 28: لو وفي بيع بعض الرهن بالدين اقتصر عليه على الأحوط لو لم يكن الأقوى

(مسألة 28): لو وفي بيع بعض الرهن بالدين اقتصر عليه على الأحوط لو لم يكن الأقوى (114).

______________________________

(113) إجماعا و نصا ففي خبر سليمان بن حفص المروزي: «أنه كتب إلى أبي الحسن عليه السّلام: في رجل مات و له ورثة فجاء رجل فادعى عليه مالا و ان عنده رهنا، فكتب عليه السّلام: إن كان له على الميت مال و لا بينة له عليه، فليأخذ ماله بما في يده و ليرد الباقي على ورثته، و متى أقر بما عنده أخذ به و طولب بالبينة على دعواه و أوفى حقه بعد اليمين، و متى لم يقم البينة و الورثة ينكرون فله عليهم يمين علم يحلفون باللّه ما يعلمون أن له على ميتهم حقا» (1).

(114) لأصالة عدم جواز التصرف في ما يتعلق بالغير إلا بدليل خاص يدل عليه، و المتفاهم من الأدلة الدالة على جواز البيع لاستيفاء الدين هو الاقتصار على مقدار الدين، و مع الشك لا يصح التمسك بالإطلاق لأجل الشك في الموضوع.

و قد يستدل لجواز بيع الكل بخبر إسحاق بن عمار عن أبي إبراهيم عليه السّلام:

«عن الرجل يكون عنده الرهن فلا يدري لمن هو من الناس، قال عليه السّلام: لا أحب أن يبيعه حتى يجي ء صاحبه، فقلت: لا يدري لمن هو من الناس، فقال: فيه فضل أو نقصان؟ قلت: فإن كان فيه فضل أو نقصان، قال عليه السّلام: إن كان فيه نقصان فهو أهون يبيعه فيؤجر فيما نقص من ماله، و إن كان فيه فضل فهو أشدهما عليه يبيعه و يمسك فضله حتى يجي ء صاحبه» (2).

و فيه: انه يمكن حمله على ما إذا لم يمكن بيع البعض كما أنه المتيقن من الإجماع أيضا.

ص: 102

مسألة 29: إذا كان الرهن من مستثنيات الدين

(مسألة 29): إذا كان الرهن من مستثنيات الدين كدار سكناه و دابة ركوبه جاز للمرتهن بيعه (117)، و استيفاء طلب منه كسائر الرهون.

______________________________

و احتمال أن يكون صرف وجود جواز البيع و لو في الجملة منشأ لجواز بيع الكل لا دليل له يصح الاعتماد عليه في مقابل الأصل بعد الشك في شمول دليل جواز البيع لمثله، كما أن رهن الكل ليست قرينة معتبرة لجواز بيعه لصحة أن تكون العين المرهونة أكثر من الدين كما هو الغالب.

(115) لأصالة بقاء أمانيته، بعد الإذن الشرعي في البيع في الجملة و لخبر ابن عمار المتقدم: «يبيعه و يمسك فضله حتى يجي ء صاحبه».

(116) لقاعدة: «نفي الضرر» و «الحرج» مضافا إلى ظهور الإجماع عليه و ما مر من خبر ابن عمار.

(117) لسبق حقه و كونه وثيقة دينه، و ظهور الإجماع.

و أما خبر إبراهيم بن عثمان عن الصادق عليه السّلام: «قلت: رجل لي عليه دراهم و كانت داره رهنا فأردت أن أبيعها، قال عليه السّلام: أعيذك اللّه أن تخرجه من ظل رأسه» (1)، فلا بد من حمله على مطلق المرجوحية لظهوره فيها و إعراض الأصحاب عن حرمة البيع.

و لكن نسب إلى الصدوق رحمه اللّه الاشتراك مع الغرماء لخبر مهجور شاذ ففي خبر عبد اللّه بن الحكم قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل أفلس و عليه دين لقوم و عند بعضهم رهون، و ليس عند بعضهم فمات و لا يحيط ماله بما عليه من الدين؟ قال: يقسم جميع ما خلف من الرهون و غيرها على أرباب الدين بالحصص» (2)، و في خبر سليمان بن حفص المروزي قال: «كتبت إلى أبي

ص: 103

مسألة 30: إذا كان الراهن مفلسا

(مسألة 30): إذا كان الراهن مفلسا أو مات و عليه ديون للناس كان المرتهن أحق من باقي الغرماء باستيفاء حقه من الرهن (118)، فإن فضل شي ء يوزع على الباقين بالحصص (119)، و إن نقص الرهن عن حقه استوفى بعض حقه من الرهن و يضرب بما بقي من الغرماء في سائر أموال الراهن لو كان (120).

مسألة 32: لا تبطل الرهانة بموت الراهن و لا بموت المرتهن

(مسألة 32): لا تبطل الرهانة بموت الراهن و لا بموت المرتهن (127)، فينتقل الرهن إلى ورثة الراهن مرهونا (128)، على دين مورثهم و ينتقل إلى ورثة المرتهن حق الرهانة (129)، فإن امتنع الراهن من استئمانهم كان له ذلك (130)، فإن اتفقوا على أمين (131)، و إلا سلمه الحاكم إلى من يرتضيه (132)، و إن فقد الحاكم فعدول المؤمنين (133).

مسألة 34: لو كان عنده رهن قبل موته

(مسألة 34): لو كان عنده رهن قبل موته ثمَّ مات و لم يعلم بوجوده في تركته لا تفصيلا و لا إجمالا (136)، و لم يعلم كونه تالفا بتفريط منه لم يحكم به في ذمته (137) و لا بكونه موجودا في تركته (138)، بل يحكم

______________________________

(134) للإجماع، و هذا حكم جميع الأمانات مطلقا- شرعية كانت أو ماليكة- و قد تقدم ما يتعلق بذلك في أحكام الأموات و كتاب الوديعة، و سيأتي في كتاب الوصية أيضا.

(135) بلا إشكال فيه من أحد لتحقق التفريط الموجب للضمان نصا كما تقدم و فتوى.

(136) أما مع العلم التفصيلي به، فلا ريب في حكمه.

و أما مع العلم الإجمالي فتجري فيه الصور الأربعة التي تقدمت في كتاب الخمس (1).

و أما خبر القلاء قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن رجل مات أخوه و ترك صندوقا فيه رهون بعضها عليه اسم صاحبه و بكم هو رهن و بعضها لا يدري لمن هو و لا بكم هو رهن فما ترى في هذا الذي لا يعرف صاحبه؟ قال عليه السّلام: هو كماله» (2)، فلا بد من حمله على صورة عدم العلم بالرهن أصلا أو طرحه.

(137) لأصالة براءة ذمته بعد عدم موجب لاشتغالها به و لاحتمال كونه تالفا بلا تفريط، فلا منشأ للضمان حينئذ لكونه مشروطا بأمر وجودي لا بد من إحرازه و هو التفريط، و لا طريق لإحرازه بل مقتضى أصالة الصحة عدمه.

(138) لأن ظاهر يده على التركة أمارة الملكية ما لم يعلم الخلاف

ص: 108

مسألة 35: لو اقترض من شخص دينارا مثلا برهن و دينارا آخر منه بلا رهن

(مسألة 35): لو اقترض من شخص دينارا مثلا برهن و دينارا آخر منه بلا رهن ثمَّ دفع إليه دينارا بنية الأداء و الوفاء فإن نوى كونه عن ذي الرهن سقط و انفك رهنه، و إن نوى كونه عن الآخر لم ينفك الرهن (141) و بقي

______________________________

كتاب الخمس فلا وجه للإعادة فراجع.

الثانية: أن يعلم أنه كان عند الميت رهنا و لم يعلم أنه في التركة أو تلف بغير تفريط أو لا؟ و حكمها عدم وجوب الإخراج و كون تمام المال للورثة.

الثالثة: هذه الصورة مع العلم بأنه ليس في التركة أصلا و حكمها كالصورة السابقة من غير فرق، بل كون التركة في هذه الصورة للورثة أولى من السابقة كما لا يخفى.

الرابعة: أن يعلم تلفه في يد المرتهن في زمان حياته، و لم يعلم أنه على وجه الضمان أو لا، و حكمها أنه لا شي ء على الورثة للأصل بعد عدم ثبوت التفريط بل مقتضى ظاهر حال المسلم عدمه.

الخامسة: يعلم أنه كان عنده إلى أن مات و أنه لم يتلف إلا أنه لم يوجد في تركته، نسب إلى أكثر العلماء الضمان و لعله لوجوده عنده و عدم التلف و ان عدم الوجدان في التركة أعم من التلف بلا ضمان، فيتحقق الضمان لا محالة.

و عن العلامة «ان الذي يقتضيه النظر عدم الضمان» أقول: لعله لظاهر اليد، و عموم أدلة الإرث.

و يمكن الخدشة فيه بصحة الانتقال إلى الورثة، و لكن يجب عليهم تفريغ ذمة ميتهم من تركته، فما نسب إلى أكثر الأصحاب هو الموافق للعلم بكونه عند الميت إلى أن مات.

السادسة: هذه الصورة مع احتمال كون التلف بعد الموت و الظاهر عدم الضمان فيها، للأصل بعد عدم التفريط.

(141) الوجه فيهما واضح أما في الأول، فلوجود المقتضي لانفكاك الرهن

ص: 110

مسألة 36: يقبل إقرار الراهن بالإقباض، إلا مع القرينة على الخلاف

(مسألة 36): يقبل إقرار الراهن بالإقباض (144)، إلا مع القرينة على الخلاف (145)، و تسمع دعواه لو ادعى المواطاة على الإقرار مع اليمين (146).

مسألة 38: لو اختلفا في متاع

(مسألة 38): لو اختلفا في متاع فقال المالك انه وديعة و قال الممسك أنه رهن يقدم قول المالك مع اليمين (148).

مسألة 40: إذا ادعى الراهن أن العين المرهونة كان فرسا

(مسألة 40): إذا ادعى الراهن أن العين المرهونة كان فرسا و ادعى المرتهن أنها كانت غنما بطل الرهن (150).

______________________________

و ما يظهر منه الخلاف كخبر ابن صهيب قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن متاع في يد رجلين أحدهما يقول استودعتكه و الآخر يقول هو رهن؟ فقال عليه السّلام:

القول قول الذي يقول هو: انه رهن إلا أن يأتي الذي ادعى أنه أودعه بشهود (1)، و في موثق ابن أبي يعفور: «على صاحب الوديعة البينة فإن لم يكن بينة حلف صاحب الرهن» (2)، فمعرض عنه مضافا إلى ضعف السند، مع إمكان حمله بما لا يعارض المقام و النزاع و سقوط الدعوى.

و أما اليمين فلأجل قطع الخصومة.

(149) لأصالة بقاء الإذن فيصح البيع.

و توهم أن هذا من الأصول المثبتة لتوقفه على إثبات بقاء الإذن إلى بعد البيع.

فاسد، لأنا لا نحتاج إلى إثبات البعدية و غيرها من العناوين، بل نستصحب بقاء الإذن إلى حين وقوع البيع فيصح البيع لا محالة.

(150) لأصالة عدم وقوع الرهن على كل واحد منهما، بل نرجع إلى أصالة عدم ترتب أثر الرهن بعد تعارض الأصلين و سقوطهما بالمعارضة و عدم طريق لإثبات قول كل واحد منهما، مع أن المنساق من الرهن الصحيح و لزومه من طرف الراهن غير هذه الصورة.

و بعد عدم صحة ترتب الأثر يسقط العلم الإجمالي بوقوع رهن في الجملة عن التأثير، مع أن الاختلاف من طرف المرتهن في العين المرهونة رجوع منه في الرهن.

ص: 113

مسألة 41: لو اختلفا في رد الرهن فالقول قول الراهن مع يمينه

(مسألة 41): لو اختلفا في رد الرهن فالقول قول الراهن مع يمينه (151).

مسألة 44: ينبغي للمسلم أن يكون وثوقه لأخيه المسلم أكثر من وثوقه إلى الرهن

(مسألة 44): ينبغي للمسلم أن يكون وثوقه لأخيه المسلم أكثر من وثوقه إلى الرهن خصوصا إذا كان المرتهن أهل أمانة و ثقة (157).

______________________________

كما تقدم.

(157) لقول أبي عبد اللّه عليه السّلام: «من كان الرهن عنده أوثق من أخيه المسلم فاللّه منه برئ» (1)، أو «أنا منه برئ»، و لكن في خبر سالم قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الخبر الذي روي أن من كان بالرهن أوثق منه بأخيه المؤمن فأنا منه برئ؟ قال: ذلك إذا ظهر الحق و قام قائمنا أهل البيت» (2)، هذا بعض الكلام في كتاب الرهن و الحمد للّه أولا و آخرا.

ص: 115

كتاب الحجر

الأول: الصغر

مسألة 2: كما أن الصبي محجور عليه بالنسبة إلى ماله كذلك محجور عليه بالنسبة إلى ذمته

(مسألة 2): كما أن الصبي محجور عليه بالنسبة إلى ماله كذلك محجور عليه بالنسبة إلى ذمته، فلا يصح منه الاقتراض و لا البيع و الشراء في الذمة بالسلم و النسيئة و إن كانت مدة الأداء مصادفة لزمان بلوغه، و كذلك بالنسبة إلى نفسه، فلا ينفذ منه التزويج، و لا الطلاق و لا إجارة نفسه، و لا جعل نفسه عاملا في المضاربة أو المزارعة أو المساقاة و غير ذلك (7).

نعم، يجوز له حيازة المباحات (8)، بالاحتطاب و الاحتشاش و نحوهما و يملكها بالنية (9)، بل و كذا يملك الجعل في الجعالة

______________________________

(6) لذهابهم إلى أن قصد الصبي كالعدم، و تمسكوا لذلك بقوله عليه السّلام:

«عمد الصبي خطأ» (1)، و تقدم في أول كتاب البيع ما ينفع المقام.

(7) كل ذلك للإطلاق و الاتفاق و تصريحهم بأن قصد الصبي كالعدم في العقود و الإيقاعات مطلقا، و سيأتي مزيد بيان في كتابي النكاح و الطلاق.

(8) لأنها من قبيل الأسباب التوليدية لحصول الملك لمن حاز و ليست من العقود و لا الإيقاعات.

(9) أي: نية التملك لأصالة عدم حصول الملكية إلا بذلك و يكفي فيها النية الإجمالية الارتكازية المنبعثة عن قصد نفس الحيازة، لأن حيازة المباحات لا تكون غالبا إلا لأجل تملكها، و لا دليل على اعتبار أزيد من هذا المقدار من النية.

و ما يقال: من أنه لا وجه لاعتبار نية الصبي و قصده كما هو المشهور.

مردود: بأن القصد المنفي إنما هو قصده لإنشاء العقد أو الإيقاع لا مطلق القصد كقصده لأفعاله الإرادية الاختيارية كمشية و قيامه و قعوده و حركاته

ص: 120

مسألة 3: يعرف البلوغ، في الذكر و الأنثى

(مسألة 3): يعرف البلوغ (12)، في الذكر و الأنثى بأحد أمور ثلاثة:

الأول: نبات الشعر الخشن على العانة (13)، و لا اعتبار بالزغب

______________________________

و سكناته، و ما ورد من أن «عمد الصبي خطأ» (1)، إنما هو تنزيل حكمي شرعي لمصالح كثيرة لا أن يكون أمرا حقيقيا خارجيا بحيث لم يتصف أفعاله بالعمد أصلا.

(10) لأنها أيضا من قبيل الأسباب التوليدية.

(11) لأن ما هو من قبيل الأسباب لا وجه لإناطتها بالإذن كالنجاسة الحاصلة للصبي بملاقاة النجاسة، و الطهارة الحاصلة له بالغسل بالماء.

(12) البلوغ حالة طبيعية تكوينية كالصباوة و الشيخوخة و الهرم جعلها اللّه في الإنسان بل في مطلق الحيوان الذي له توالد و تناسل إبقاء للنوع، و يحدث لعروض تلك الحالة التمايل الجنسي، و ليس البلوغ أمرا تعبديا و لا من الحقيقة الشرعية و لا يختص أصله بملة دون أخرى و لا بحيوان دون آخر كسائر الحالات الطبيعية العارضة للحيوان.

نعم، يمكن اختلاف علاماته في الإنسان باختلاف المذاهب و الأديان، و هو أعم من اختلاف الذات و الحقيقة، و ما وصل إلينا من الشريعة في العلامات القطعية و ما ذكره غيرنا غايتها إنها ظنية و لا اعتبار بها، بل مقتضى الأصل عدم الاعتبار.

(13) إجماعا و نصوصا من الفريقين (2)، فعن الصادق عليه السّلام: «الغلام إذا زوّجه أبوه و لم يدرك كان الخيار له إذا أدرك و بلغ خمس عشرة سنة أو شعر في وجهه أو ينبت في عانته» (3)، و ما ورد عن جعفر عن أبيه عليهما السّلام: «أن

ص: 121

مسألة 4: لا يكفي البلوغ في زوال الحجر عن الصبي

(مسألة 4): لا يكفي البلوغ في زوال الحجر عن الصبي، بل لا بد معه من الرشد و عدم السفه بالمعنى الذي سنبينه (19).

______________________________

التشكيكية بالنسبة إلى التحديد الزماني و السني.

ثمَّ إن المنساق من الأدلة و الفتاوي أن لكل واحد من هذه العلامات الثلاثة موضوعية خاصة، فلو تقدم أحدها على الآخرين يتحقق البلوغ بما تقدم و تكون البقية كاشفا عن تحققه سابقا كما هو شأن جميع العلامات المتعددة التي تجعل لكل شي ء شرعا أو عرفا.

نعم، السبب للبلوغ في الواقع واحد و هو وصول النفس إلى حدوث التمايل الجنسي فيها و الثلاثة المذكورة في الشرع علامات كشف الشرع عنها.

هذا بالنسبة إلى أصل البلوغ الشرعي للرجل و المرأة من حيث تعلق الواجبات و المحرمات بهما غير القابلة للتغيير و التبديل.

و أما بالنسبة إلى الجهات الخارجية فيمكن للحاكم الشرعي تحديدها بوقت معين بحسب ما تقتضيه المصلحة، كما إذا حدد في التصدي للمعاملات الكلية الخطرة لمن بلغ سبعة عشر سنة مثلا، و هذا ليس تحديد في أصل البلوغ بل تحديد لموضوع حكم تقتضيه المصلحة لذلك.

(18) لأن المنساق من الأدلة الهلالية كما تقدم غير مرة.

(19) للأصل، و الإجماع، و قوله تعالى وَ ابْتَلُوا الْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ (1)، و النصوص منها قول أبي عبد اللّه عليه السّلام: «انقطاع يتم اليتيم بالاحتلام و هو أشده و إن احتلم و لم يؤنس منه رشده و كان سفيها أو ضعيفا فليمسك عنه وليه ماله» (2)، و المراد

ص: 125

مسألة 5: ولاية التصرف في مال الطفل

(مسألة 5): ولاية التصرف في مال الطفل و النظر في مصالحه و شؤونه لأبيه وجده لأبيه (20)، و مع فقدهما للقيم من أحدهما، و هو الذي أوصى أحدهما بأن يكون ناظرا في أمره (21)، و مع فقد الوصي تكون الولاية و النظر للحاكم الشرعي (22)، و أما الأم و الجد للأم و الأخ فضلا عن الأعمام و الأخوال فلا ولاية لهم عليه بحال (23).

نعم، الظاهر ثبوتها لعدول المؤمنين مع فقد الحاكم (24).

______________________________

بالولي الأب و الجد و يتم الكلام في وصيهما بالقول بعدم الفصل، و يأتي في السفه ما ينفع المقام.

(20) إجماعا بل ضرورة من الفقه، و تدل عليه نصوص مختلفة في الأبواب المتفرقة منها قوله صلّى اللّه عليه و آله لرجل: «أنت و مالك لأبيك» (1)، الشامل للجد أيضا، و منها ما ورد في نكاح الصغيرة «ليس لها مع أبيها أمر» (2)، و غيره من الأخبار على ما يأتي التفصيل في كتاب النكاح.

(21) لقاعدة: «أن كل ما جاز فعله حال الحياة جازت الوصية به بعد الممات إلا ما خرج بالدليل»، و لا دليل على الخروج في المقام مضافا إلى الإجماع و السيرة المستمرة بين المتشرعة.

(22) لأن ذلك من أهم الأمور الحسبية التي لا بد له من قيامه بها مضافا إلى الإجماع على أنه ولي من لا ولي له.

(23) للأصل، و الإجماع، و اختصاص أدلة الولاية عليه بمن ذكر، و سيأتي في النكاح ما يتعلق بالمقام.

(24) لانطباق الأمور الحسبية التي لا يجوز تعطيلها و لا بد من القيام بها قهرا عليهم حينئذ، و تقدم في كتاب البيع ما ينفع المقام و ذكرنا أنه يكفي الوثوق

ص: 126

مسألة 6: الظاهر أنه لا يشترط العدالة في ولاية الأب و الجد

(مسألة 6): الظاهر أنه لا يشترط العدالة في ولاية الأب و الجد (25)، فلا ولاية للحاكم مع فسقهما (26)، لكن متى ظهر له و لو بقرائن الأحوال الضرر منهما على المولّى عليه عزلهما و منعهما من التصرف في أمواله (27)، و لا يجب عليه الفحص عن عملهما و تتبع سلوكهما (28).

مسألة 8: الظاهر أنه لا فرق بين الجد القريب و البعيد

(مسألة 8): الظاهر أنه لا فرق بين الجد القريب و البعيد (35)، فلو كان له أب وجد و أب الجد و جدّ الجد فلكل منهم الولاية.

مسألة 10: يجوز للولي المضاربة بمال الطفل

(مسألة 10): يجوز للولي المضاربة بمال الطفل و إبضاعه (39)، بشرط وثاقة العامل و أمانته (40)،

______________________________

(38) لأصالة عدم ترتب الأثر على تسجيله و حكمه إلا بذلك، و لا يجري هذا الأصل فيما إذا كان البائع وليا لأن كونه وليا كالأمارة المقدمة على هذا الأصل، و لكن الأقسام ثلاثة:

الأول: ما إذا أحرز الحاكم وثاقة الوصي و أمانته.

الثاني: ما إذا شك في ذلك.

الثالث: ما إذا أحرز العدم، و تجري عين هذه الأقسام في الولي أيضا، و في القسم الأول يصح التسجيل من دون فحص، لفرض إحراز الوثاقة و الأمانة، و في الثاني تجري قاعدة الصحة فيهما فيصح التسجيل بلا فحص، و في الثالث لا يجوز التسجيل من دون الفحص مطلقا بلا فرق بين الولي و الوصي عنه من هذه الجهة في الأقسام الثلاثة.

إلا أن يقال: بعدم تحقق القسم الثاني بالنسبة إلى الولي لمكان رأفته، فكأن المال مال نفسه فيبذل جهده في جلب المصلحة و دفع المفسدة فيما يفعل بخلاف الوصي فإنه أجنبي عن مال المولّى عليه، فيشكل جريان قاعدة الصحة بالنسبة إليه مع إمكان التفحص عن الحال بسهولة، و العرف يساعد على ما قلناه.

(39) لإطلاق الأدلة مضافا إلى النص و الإجماع و في خبر بكر بن حبيب قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: رجل دفع اليه مال يتيم مضاربة، فقال عليه السّلام: إن كان ربح فلليتيم و إن كان وضيعة فالذي أعطى ضامن» (1)، و قريب منه غيره، و تقدم في كتاب الزكاة ما ينفع المقام كما سيأتي في كتاب الوصية بعض ما يتعلق بالمقام.

(40) لأنه المنساق من الأدلة، و المتيقن من الاتفاق فيرجع في غيره إلى

ص: 129

مسألة 11: يجوز للولي تسليم الصبي إلى أمين يعلّمه الصنعة

(مسألة 11): يجوز للولي تسليم الصبي إلى أمين يعلّمه الصنعة، أو إلى من يعلّمه القراءة و الخط و الحساب و العلوم العربية و غيرها من العلوم النافعة لدينه و دنياه (42) و يلزم عليه أن يصونه عما يفسد أخلاقه فضلا عما يضر بعقائده (43).

مسألة 13: إذا كان للصغير مال على غيره

(مسألة 13): إذا كان للصغير مال على غيره جاز للولي أن يصالحه عنه ببعضه مع المصلحة (45)، لكن لا يحل على المتصالح باقي المال (46)، و ليس للولي إسقاطه بحال (47).

______________________________

وَ يَسْئَلُونَكَ عَنِ الْيَتامى قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَيْرٌ وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُكُمْ وَ اللّهُ يَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ (1)، و في رواية أبي الصباح الكناني عن الصادق عليه السّلام: «تخرج من أموالهم قدر ما يكفيهم و تخرج من مالك قدر ما يكفيك ثمَّ تنفقه، قلت: أرأيت إن كانوا يتامى صغارا و كبارا و بعضهم أعلى كسوة من بعض و بعضهم آكل من بعض و ما لهم جميعا؟ فقال: أما الكسوة فعلى كل إنسان منهم ثمن كسوته، و اما الطعام فاجعلوه جميعا فإن الصغير يوشك أن يأكل مثل الكبير» (2)، و في خبر عبد الرحمن بن الحجاج عن أبي الحسن موسى عليه السّلام قال: «قلت له: يكون لليتيم عندي الشي ء و هو في حجري أنفق عليه منه، و ربما أصيب مما يكون له من الطعام، و ما يكون مني إليه، أكثر قال عليه السّلام: لا بأس بذلك» (3)، إلى غير ذلك من الأخبار، و لأن ذلك تسهيل على الأولياء ليرغبوا في الاهتمام بشؤون اليتامى.

(45) لإطلاق دليل ولايته الشامل لكل ما فيه المصلحة للصغير، و المفروض تحققها لحفظ بقية المال عرفا، و لكن لا بد و أن تكون تلك المصلحة مما يعتنى بها عند المتشرعة، و مع العدم أو الشك فيه لا يجوز ذلك للولي، لأصالة عدم الولاية بعد الشك في شمول الإطلاق لها.

(46) للأصل بعد عدم ثبوت حق له، و جواز الدفع من الولي لمصلحة فيه لا يلازم جواز الأخذ كما في كل مال يدفع إلى الظالم مثلا لدفع ظلمه.

(47) لأنه إضرار بالنسبة إلى الصغير فلا ولاية له عليه، كما لا ولاية له على إتلاف ماله، و لا إشكال فيه فيما إذا لم يكن في البين مصلحة راجحة، و أما معها

ص: 131

مسألة 14: ينفق الولي على الصبي بالاقتصاد

(مسألة 14): ينفق الولي على الصبي بالاقتصاد لا بالإسراف و لا بالتقتير ملاحظا له عادته و نظراءه، فيطعمه و يكسوه ما يليق بشأنه (48).

مسألة 16: لو أقر الصبي بالبلوغ

(مسألة 16): لو أقر الصبي بالبلوغ لا يقبل قوله إلا بالاختبار (51).

الثاني: الجنون

مسألة 2: المجنون الأدواري في حال جنونه ممنوع عن التصرف

(مسألة 2): المجنون الأدواري في حال جنونه ممنوع عن التصرف (55)، و أما بعد الإفاقة فيكون كالعاقل (56).

الثالث: السفه

مسألة 1: السفيه محجور عليه شرعا

(مسألة 1): السفيه محجور عليه شرعا (60)، لا ينفذ تصرفاته في ماله ببيع و صلح و إجارة و هبة و إيداع و عارية و غيرها و لا يتوقف حجره

______________________________

العمر»، و يعلم منه أن التطويل في معنى السفه أيضا كذلك، و ليس المراد بالسفيه الأبله الذي ورد في مدحه ما ورد (1)، إذ المراد بالأبله الممدوح من كان يهتم بدينه غاية الاهتمام و له عقل كامل و لكنه يكون غافلا عن الشر و عما يهتمون به أهل الدنيا في شؤون دنياهم و يبذلون جهدهم في متاع الحياة الدنيا، و الأبله من يهتم بالآخرة بخلاف أهل الدنيا، فيصير أبلها عند الناس لكونه على خلاف طريقتهم في الاهتمام بالدنيا.

(60) يمكن أن يستدل على ثبوت الحجر للسفيه بالأدلة الأربعة، فمن الكتاب قوله تعالى وَ ابْتَلُوا الْيَتامى (حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ) فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ (2)، و قوله تعالى وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللّهُ لَكُمْ قِياماً وَ ارْزُقُوهُمْ فِيها وَ اكْسُوهُمْ وَ قُولُوا لَهُمْ قَوْلًا مَعْرُوفاً (3)، فإن ظهورهما في حجر السفيه عن التصرف مما لا ينكر عند العرف.

و من السنة نصوص كثيرة منها قول الصادق عليه السّلام فيما تقدم من خبر هشام:

«و ان احتلم و لم يؤنس منه رشده و كان سفيها أو ضعيفا فليمسك عنه وليه ماله» (4)، و في خبر بياع اللؤلؤ: «إذا بلغ و كتب عليه الشي ء أمره إلا أن يكون سفيها أو ضعيفا» (5)، و في خبر ابن سنان: «جاز له كل شي ء الا أن يكون ضعيفا أو سفيها»(6) إلى غير ذلك من النصوص.

ص: 138

مسألة 2: ولاية السفيه للأب و الجدّ

(مسألة 2): ولاية السفيه للأب و الجدّ و وصيهما (64) إذا بلغ سفيها، و فيمن طرأ عليه السفه بعد البلوغ للحاكم الشرعي (65).

مسألة 5: لا يصح زواج السفيه بدون إذن الولي أو إجازته

(مسألة 5): لا يصح زواج السفيه (71) بدون إذن الولي أو إجازته،

______________________________

يتحقق رشده لا أن تكون علة تامة منحصرة، فعلى هذا في مثل زماننا هذا عينت أسعار غالب الأشياء و مقاديرها من قبل السلطة يكون السفيه محجور عليه أيضا بالنسبة إليها ما لم يثبت رشده و زوال سفهه.

(70) لفرض اعتبار نظره و رأيه حين الرشد و زوال سفهه فالمقتضي لصحة الإجازة موجود و المانع عنها مفقود.

(71) البحث في هذه المسألة.

تارة: بحسب الأصل.

و أخرى: بحسب الأدلة.

و ثالثة: بحسب الكلمات.

أما الأول: فمقتضى الأصل عدم الحجر و عدم ولاية لأحد عليه في زواجه كسائر أفعاله الاختيارية من أكله و شربه و قيامه و قعوده و طاعاته و غيرها.

و أما الثاني: فصريح الآية الكريمة (1)، هو الاختصاص بالمال، و كذا صحيح، عيص بن القاسم و هشام، فعن الصادق عليه السّلام: «سألته عن اليتيمة متى يدفع إليها مالها؟ قال عليه السّلام: إذا علمت انها لا تفسد و لا تضيع» (2)، و عنه عليه السّلام أيضا:

«انقطاع يتم اليتيم الاحتلام و هو أشده و ان احتلم و لم يؤنس منه رشد و كان سفيها أو ضعيفا فليمسك عنه وليه ماله» (3)، و أما ما اشتمل على جواز الأمر كخبر أبي الحسين الخادم: «إذا بلغ و كتب عليه الشي ء جاز عليه أمره إلا أن يكون

ص: 142

مسألة 5: لا ريب في صحة عبادات السفيه و عدم توقفها على إذن الولي

(مسألة 5): لا ريب في صحة عبادات السفيه و عدم توقفها على إذن الولي (74)، و أما العبادات المتوقفة على المال مثل الزكاة و الحج فيصح أن يقال بعدم توقف صحتها عليه أيضا (75).

______________________________

حيث قال: «و لو أذن له الولي النكاح جاز».

هذا إذا كان سفيها في الماليات و في الزواج و أما لو كان سفيها في النكاح و لم يكن سفيها في الماليات، فمقتضى ما ذكرناه ثبوت الحجر عليه أيضا في النكاح، و لكن قال السيد في العروة: «لم أر من تعرض له» فالأقسام ثلاثة: السفيه في المال و في الزواج، و السفيه في المال فقط دون الزواج، و السفيه في الزواج فقط دون المال.

(72) كل ذلك لعدم التصرف المالي، و ظهور الإجماع على عدم الحجر فيها، و أما إذا كان الخلع مستلزما للتصرف المالي فمقتضى الإطلاقات حجره بالنسبة إليه.

ثمَّ لا يخفى أن الإقرار بالنسب قد يوجب المال فلا بد و أن لا يكون محجورا بالنسبة إليه أيضا، كما إذا أقر بنسب يكون في رتبته فيرث أو أقر بأحد العمودين فيوجب الإنفاق.

نعم، قد لا يوجبه كما لو أقر بالسبب البعيد مع وجود القريب أو أقر بأحد العمودين مع استغنائه عن الإنفاق عليه.

(73) لأن الأول ليس من التصرف المالي فلا حجر عليه فيه بخلاف الثاني فإنه محجور فيه.

(74) لعدم كونها من التصرفات المالية حتى يتوقف على الإذن.

(75) لكونه بالغا عاقلا فتشمله جميع أدلة تلك التكاليف بلا محذور.

ص: 144

مسألة 6: لو وكل شخص السفيه في بيع أو هبة أو إجارة مثلا جاز

(مسألة 6): لو وكل شخص السفيه في بيع أو هبة أو إجارة مثلا جاز و لو كان وكيلا في أصل المعاملة لا مجرد إجراء الصيغة (76).

مسألة 8: لو كان للسفيه حق القصاص جاز أن يعفو عنه

(مسألة 8): لو كان للسفيه حق القصاص جاز أن يعفو عنه بخلاف الدية و أرش الجناية (82).

مسألة 10: لو أودع شخص وديعة عند السفيه فأتلفها ضمنها على الأقوى

(مسألة 10): لو أودع شخص وديعة عند السفيه فأتلفها ضمنها على الأقوى (90).

______________________________

فلا وجه للضمان مع ذلك، و لكن يمكن الإشكال في هذا الإطلاق لأن العلم بفساد المعاملة لا يوجب هتك المال عرفا، كما في جميع المعاملات الفاسدة الواقعة بين الناس مع العلم بالفساد لأن الهتك إما قصدي أو انطباقي و المفروض عدم القصد لهتك المال و الانطباق القهري خلاف المتعارف بين الناس في المعاملات الدائرة بينهم، مع أن مقتضى قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» الضمان مطلقا.

نعم، لو صدق ذلك عرفا و صدق أنه أعطاه المال مجانا لا وجه للضمان حينئذ.

(87) لعدم صدق الإقدام على الهتك و المجانية حينئذ مع الجهل بالفساد، و قد مر في البيع الفاسد بعض ما ينفع المقام فراجع و لا فرق فيه بين الجهل بالحكم أو الجهل بالموضوع.

(88) لظهور إجماعهم على الضمان في صورة الإتلاف و أن المباشر للإتلاف مقدم على السبب حينئذ.

(89) لكون الحكم مطابقا للقاعدة فتشمل جميع الصغريات.

(90) لقاعدة الإتلاف، و ظهور الإجماع، و تقديم المباشر على السبب هذا إذا لم يكن المقام من قوة السبب على المباشر و إلا فيقدم السبب حينئذ فلا ضمان على السفيه، و يمكن الاختلاف باختلاف السفهاء فرب دفع مال إلى السفيه يعد من الإقدام على هتك المال، فحينئذ لا وجه لضمانه، و بذلك يمكن

ص: 147

مسألة 11: لا يسلّم إلى السفيه ماله ما لم يحرز رشده

(مسألة 11): لا يسلّم إلى السفيه ماله ما لم يحرز رشده (94).

و إذا اشتبه حاله يختبر (95)، بأن يفوّض إليه مدة معتدا بها بعض الأمور مما يناسب شأنه (96)، كالبيع و الشراء و الإجارة و الاستئجار لمن يناسبه مثل هذه الأمور، و الرتق و الفتق في بعض الأمور، مثل مباشرة الإنفاق في مصالحه أو مصالح الولي و نحو ذلك فيمن يناسبه ذلك، و في السفيهة يفوض إليها ما يناسب النساء من إدارة بعض مصالح البيت و المعاملة مع النساء من الإجارة و الاستئجار للخياطة أو الغزل أو النساجة و أمثال ذلك، فإن أنس منه الرشد بأن رأى منه المداقة و المكايسة و التحفظ عن المغابنة في معاملاته و صيانة المال من التضييع و صرفه في موضعه و جريه مجرى العقلاء دفع إليه ماله و إلا فلا.

______________________________

فتبقى قاعدة «عدم تضمين الأمين» بلا معارض و لا مدافع بعد كون حفظ السفيه كالعدم شرعا بل عند العقلاء أيضا، و لا إشكال فيه مع العلم بسفاهته و أما مع الجهل به فيكون كذلك لإلغاء الشارع احترام فعله لأجل سفاهته فتأمل.

(94) للأصل و الإطلاق و الاتفاق.

(95) لا ريب في أن الاختبار له طريقية لا أن تكون له موضوعية خاصة فيجب مع ترتب واجب عليه على ما يأتي من التفصيل.

(96) كيفية الاختبار و كميته موكولة إلى المتعارف و ليس أمرا تعبديا شرعيا و يختلف باختلاف الأشخاص و العادات و الأمكنة، و المناط كله حكم الثقات المطلعين على السفه و الرشد، فمع حكمهم بثبوت الموضوع يترتب الحكم لا محالة.

و أما المرسل عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «في قوله تعالى وَ ابْتَلُوا الْيَتامى من كان في يده مال بعض اليتامى فلا يجوز له أن يعطيه حتى يبلغ النكاح و يحتلم، فإذا احتلم و وجب عليه الحدود و إقامة الفرائض و لا يكون مضيعا و لا

ص: 149

مسألة 12: إذا احتمل حصول الرشد للصبي قبل البلوغ يجب اختباره قبله

(مسألة 12): إذا احتمل حصول الرشد للصبي قبل البلوغ يجب اختباره قبله (97) ليسلّم إليه ماله بمجرد بلوغه لو آنس منه الرشد، و إلا ففي كل زمان احتمل فيه ذلك عند البلوغ أو بعده (98)، و أما غيره فإن

______________________________

شارب خمر و لا زانيا، فاذا آنس منه الرشد دفع اليه المال، و أشهد عليه فاذا كانوا لا يعلمون أنه قد بلغ فليمتحن بريح إبطه أو نبت عانته، و إذا كان ذلك فقد بلغ، فيدفع اليه ماله إذا كان رشيدا» (1)، فلا وجه للاعتماد عليه لقصور سنده و إعراض الأصحاب عنه.

(97) لظاهر الآية الكريمة وَ ابْتَلُوا الْيَتامى (2)، فإن المستفاد منها أن مجرد البلوغ لا يوجب رفع الحجر بل لا بد من ثبوت الرشد أيضا فمن احتمل عدم رشده في صغره لا بد و أن يختبر لإثبات الرشد فيه حتى يدفع إليه ماله عند بلوغه، و مقتضى الأصل الموضوعي عدم ثبوت الرشد أيضا إلا بحجة معتبرة و هو الاختبار، و لا يخفى أن بعض مراتب الصباوة ملازم لعدم الرشد و لذلك ذكر اللّه تعالى الابتلاء و الاختبار في الآية الشريفة.

ثمَّ إن هذا الوجوب مقدمي لوجوب تسليم المال اليه و هو غير محدود بوقت خاص، بل وقته كل ما احتمل فيه حصول الرشد للاحتفاظ على المال و قطع الولاية على الرشيد البالغ و حرمة تصرفه في مال الغير إلا بإذنه، و يمكن أن يقال: إن هذا الوجوب عقلي لدوران أمر الولي بين حرمة التصرف في مال المولّى عليه إن كان رشيدا و وجوب حفظه إن كان سفيها و العقل في مثله يحكم بوجوب الاختبار دفعا للضرر المحتمل على مخالفته.

(98) إذ المناط كله جريان أصالة بقاء عدم الرشد الذي كان في حال الصباوة، و جريان أصالة بقاء الحجر و هي مع احتمال البقاء سواء كان الاحتمال

ص: 150

مسألة 13: لو شك في شخص أنه سفيه أو ليس بسفيه

(مسألة 13): لو شك في شخص أنه سفيه أو ليس بسفيه فإن كان له حالة سابقة بالرشد يحكم بعدم سفاهته (101) و إن لم يكن كذلك يختبر (102).

______________________________

قبل البلوغ أو حينه أو بعده و لا واقع لهذا الاحتمال إلا الابتلاء و الاختبار.

(99) لان دعواه على الولي لا يقبل إلا بحجة معتبرة للولي، و الاختبار حجة معتبرة له.

(100) لأصالة بقاء السفه و الحجر و ولاية الولي، و ظهور الإجماع على عدم وجوب الفحص في الشبهات الموضوعية ما لم يدل عليه دليل بالخصوص و تنظير المقام بما ورد في اليتيم (1)، قياس لا نقول به.

نعم، لو فرض الشك في بقاء الموضوع و تبدله يشكل جريان الأصل حينئذ، كما ان التمسك بالإجماع على عدم وجوب الفحص في الشبهات الموضوعية للمقام مشكل لما ذكرناه في الأصول من أن الشبهات التي لها معرضية عرفية للوقوع في خلاف الواقع لا بد من الفحص فيها و لو كانت موضوعية، فلا بد في بقاء ولاية الولي حينئذ من إثبات الموضوع له و هو الاختبار و الظاهر تعين هذا، لا أن يكون المراد بالاحتمال الذي يذهب بأدنى تأمل فلا بد من الاحتياط بالاختبار.

(101) لاستصحاب بقاء الرشد، و أصالة عدم الولاية لأحد عليه.

(102) لأصالة عدم ترتب الأثر على تصرفاته المالية بعد الشك في شمول

ص: 151

مسألة 14: لو أقر شخص على نفسه بالسفاهة يقبل إقراره إن كان مأمونا فيحجره الحاكم

(مسألة 14): لو أقر شخص على نفسه بالسفاهة يقبل إقراره إن كان مأمونا فيحجره الحاكم (103).

الرابع: المفلس

مسألة 2: لا يجوز الحجر على المفلس إلا بشروط أربعة

(مسألة 2): لا يجوز الحجر على المفلس إلا بشروط أربعة (110).

الأول: أن تكون ديونه ثابتة شرعا (111).

الثاني: أن تكون أمواله من عروض و نقود و منافع و ديون على الناس- ما عدا مستثنيات الدين- قاصرة عن ديونه (112).

الثالث: أن تكون الديون حالة فلا حجر عليه لأجل الديون المؤجلة (113) و إن لم يف ماله بها لو حلت (114)، و لو كان بعضها حالا و بعضها مؤجلا فإن قصر ماله عن الحالة يحجر عليه (115) و إلا فلا (116).

الرابع: أن يرجع الغرماء كلهم أو بعضهم إلى الحاكم و يلتمسوا منه الحجر عليه (117).

______________________________

على صدق هذه العناوين عرفا.

(110) للأصل و الإجماع، و ما عن العلامة من زيادة شرط خاص و هو المديونية لا وجه له أما أولا فلأن الدين موضوع البحث و مورد الشرط، و ثانيا فلأنه يرجع إلى الشرط الأول.

(111) لأصالة بقاء سلطنته على أمواله، و أصالة عدم تحقق الحجر عليه إلا بذلك، مضافا إلى ظهور الاتفاق عليه.

(112) لما مر في سابقة من غير فرق.

(113) لعدم استحقاق المطالبة مع التأجيل فلا موضوع للحجر عليه حينئذ.

(114) للأصل بعد توقف الحجر على مطالبة الغرماء له و ليس لهم حق المطالبة فعلا من جهة عدم حلول الأجل.

(115) لوجود المقتضي حينئذ للحجر عليه و فقد المانع عنه.

(116) لعدم الموضوع للحجر عليه حينئذ لأن شرطه قصور المال عن الدين الحال.

(117) للأصل، و لأن الحق لهم و لا معنى للحجر مع عدم مطالبة من له

ص: 155

مسألة 3: بعد ما تمت الشرائط الأربعة و حجر عليه الحاكم و حكم بذلك

(مسألة 3): بعد ما تمت الشرائط الأربعة و حجر عليه الحاكم و حكم بذلك (118).

______________________________

الحق.

نعم، لو كان الحاكم الشرعي وليا شرعيا للمفلس يصح له الحجر عليه بنظره بلا التماس أحد منه لأن الحق له حينئذ، و لو سئل المفلس بنفسه عن الحاكم الحجر عليه من دون التماس الغرماء لا يحجر الحاكم عليه للأصل بعد عدم دليل عليه.

(118) لأن الحجر عليه لا بد و أن يستند إلى حجة معتبرة و هي حكم الحاكم الشرعي في هذا الموضوع الذي هو مظنة النزاع و الخصومة، و لو تعذر الحاكم الشرعي و تمت الشرائط الأربعة عند عدول المؤمنين فمقتضى الأصل عدم ترتب الأثر بحجر غيره، و إن كان مقتضى إطلاق بعض أدلة الحسبة ترتبه كقوله عليه السّلام: «اللّه في عون المؤمن ما دام المؤمن في عون أخيه» (1)، و لم أر عاجلا تعرضا لهذه المسألة في الكلمات.

و أما إنكار أصل حجر المفلس كما عن صاحب الحدائق لأنه لا دليل عليه من الاخبار فلا وجه له أما أولا فلعدم انحصار الدليل في الاخبار بل الإجماع المسلم بين الفقهاء دليل عليه.

و ثانيا: قد ذكر ذلك بنحو الإجمال في الأخبار أيضا كموثق عمار عن الصادق عليه السّلام: «كان أمير المؤمنين عليه السّلام يحبس في الدين فاذا تبين له حاجة و إفلاس خلى سبيله حتى يستفيد مالا» (2)، و عنه عليه السّلام أيضا: «أن عليّا عليه السّلام كان يفلس الرجل إذا التوى على غرمائه ثمَّ يأمر به فيقسم ماله بينهم بالحصص فإن أبى باعه فقسم بينهم» (3)، و في خبر الأصبغ بن نباتة «قضى في الدين انه يحبس

ص: 156

مسألة 4: إنما يمنع عن التصرف في أمواله الموجودة في زمان الحجر عليه

(مسألة 4): إنما يمنع عن التصرف في أمواله الموجودة في زمان الحجر عليه، و أما الأموال المتجددة الحاصلة له بغير اختياره كالإرث أو باختياره بمثل الاحتطاب و الاصطياد و قبول الوصية و الهبة، و نحو ذلك ففي شمول الحجر لها إشكال (123).

______________________________

الحق أو إجازته.

(121) لأن أصل الخيار كان من تصرفاته السابقة على الحجر عليه و إعماله تابع لأصله، و لو شك في أن اعمال الخيار مورد الحجر أو لا؟ فأصالة الصحة و عدم تعلق الحجر به جارية كما لا يخفى.

(122) لأن الإسقاط تصرف مالي يقع بعد الحجر عليه فلا ينفذ منه إلا بإذن الغرماء أو إجازتهم.

(123) من أصالة عدم تعلق الحجر بالمتجدد فلا حجر بالنسبة إليه و الشك في شمول الحجر بالنسبة إليه و نفوذ حكم الحاكم فيه يكفي في صحة الرجوع إلى الأصل فيهما.

و من أن الحكمة و المصلحة في الحجر إنما هو مراعاة حال الديان، و هذه الحكمة و المصلحة موجودة في المتجدد كوجودها في المال السابق فيثبت الحجر بالنسبة إليه أيضا.

و فيه: أن المنساق من الحجر عرفا إنما هو المال الموجود حينه و تعلقه بالمتجدد خلاف الأنظار العرفية فالأصل باق بحاله، و الحكمة و المصلحة المذكورة و إن اقتضى الحجر في المتجدد أيضا و لكنه من مجرد الحكمة- ما لم

ص: 158

مسألة 5: لو أقرّ بعد الحجر بدين سابق صح

(مسألة 5): لو أقرّ بعد الحجر بدين سابق صح (125) و شارك المقرّ له مع الغرماء (126).

______________________________

يشمل المورد إنشاء حكم الحاكم بالحجر عليه- لا يكفي في تحقق الحجر لأن الحكمة من طرق الصحة في مقام الثبوت و هو لا يتم بدون تمامية مقام الإثبات.

(124) لوجود المقتضي للصحة و فقد المانع عنها حينئذ.

(125) لعموم «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» (1)، و ظهور الإجماع بالنسبة إلى نفسه.

(126) كما عن جمع منهم المحقق في الشرائع، و استدل عليه.

تارة: بأن الإقرار كالبينة فكما أن فيها يشارك الغرماء المقر له فكذا في الإقرار.

و أخرى: بأن الحجر في المقام حدث من حكم الحاكم لا من حدوث حق للغرماء في المال حتى يكون الإقرار في حق الغير.

و ثالثة: بالملازمة العرفية بين القبول لنفسه و القبول في حق الغرماء.

و رابعة: بأن الغرماء يرضون بذلك مع اطلاعهم عليه غالبا.

و الكل مخدوش إذ الأول قياس مع أنه أول الدعوى، و الثاني خلاف ظاهر الكلمات، و الثالث يحتاج إلى دليل على إثبات الملازمة و هو مفقود، و الأخير لا ريب فيه مع إحراز الرضا إنما البحث في غيره و هو الإقرار في حق الغير فلا يسمع إلا أن يقال: إن الشك في كون هذا الحق من الحقوق التي ينافيه مثل هذا الإقرار يكفي في جريان أصالة الصحة في الإقرار.

و بالجملة الأقسام أربعة:

الأول: إن لا يكون الإقرار في حق الغير.

ص: 159

مسألة 6: لو أقر بعين من الأعيان التي تحت يده لشخص لا إشكال في نفوذ إقراره في حقه

(مسألة 6): لو أقر بعين من الأعيان التي تحت يده لشخص لا إشكال في نفوذ إقراره في حقه (131)، فلو سقط حق الغرماء و انفك الحجر لزمه

______________________________

الثاني: أن يشك في ذلك و هو صحيح في الصورتين و يشارك المقر له مع الغرماء.

الثالث: أن يكون الإقرار في حق الغير فيبطل أصل الإقرار.

الرابع: أن يكون تحليل الإقرار إلى جهتين يكون في حق نفسه من جهة و في حق الغير من جهة أخرى، فيقبل بالنسبة إلى نفسه و يبطل بالنسبة إلى الغير.

و يمكن أن يجعل المدار على حصول الاطمئنان النوعي برضا الغرماء فمعه ينفذ و مع عدمه لا أثر له، و لعله بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات فراجع و تأمل.

(127) بناء على ما ذكرنا لا فرق بين جميع صور المسألة ما دام يصدق عليه أن الإقرار في حق الغير و هو لا يقبل.

(128) لأنه بالنسبة إلى الغرماء إقرار في حق الغير و هو لا يقبل إلا بقبوله و رضاه، و قد مر أن الحكم في جميع صور المسألة هكذا: «ما دام يصدق الإقرار في حق الغير عرفا».

(129) لوجود المقتضي للنفوذ و فقد المانع عنه فينفذ لا محالة.

(130) لأنه بالنسبة إليهم إقرار في حق الغير، كما إذا أقر بأنه مديون لزيد بألف دينار مثلا يقبل إقراره بالدين لكن لا يشارك في ما حجر المقر عليه.

(131) لعموم قوله عليه السّلام: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» (1)، من غير دليل

ص: 160

مسألة 7: بعد ما حكم الحاكم بحجر المفلس

(مسألة 7): بعد ما حكم الحاكم بحجر المفلس و منعه عن التصرف في أمواله يشرع في بيعها (133)، و قسمتها بين الغرماء بالحصص و على نسبة ديونهم مستثنيا منها مستثنيات الدين (134)، و قد مرت في كتاب

______________________________

على الخلاف.

(132) لكونه من الإقرار في حق الغير عرفا.

و ما يقال: من أنه بالإقرار يخرج عن مورد حق الغير فلا وجه للتمسك لبطلان الإقرار من هذه الجهة.

مردود: لكونه متوقفا على عدم سبق الحجر عليه و أما مع سبقه فقد تعلق حقهم بالمال، بل يمكن أن يقال بتعلق الحق تعلقا شأنيا قبل الحجر عليه أيضا.

و في المسألة أقوال خمسة من شاء العثور عليها و على بطلانها فليراجع المطولات كالجواهر إذ لا طائل لنقلها ثمَّ بيان فسادها مع وجود الأهم في البين في مثل عصرنا هذا.

(133) لأنه من نتيجة ولايته على الحجر بعد تمامية الشرائط و إنما الكلام في أن ذلك على سبيل مطلق الرجحان، لأنه سعى في قضاء حاجة الغرماء و إيصال حقهم إليهم و حفظه عن المعرضية للتضييع فيشمله جميع ما دل على رجحان السعي في قضاء حوائج الناس و المسارعة و الاستباق إلى الخيرات، أو على سبيل الوجوب كما في جميع موارد الأمور الحسبية؟ الظاهر هو الأخير خصوصا مع مطالبة الغرماء لذلك.

(134) لإطلاق أدلة استثنائها الشامل للمقام أيضا كما تقدم (1)، مضافا إلى الإجماع.

ص: 161

مسألة 8: إن كان من جملة مال المفلس عين اشتراها و كان ثمنها في ذمته كان البائع بالخيار

(مسألة 8): إن كان من جملة مال المفلس عين اشتراها و كان ثمنها في ذمته كان البائع بالخيار (136)، بين أن يفسخ البيع و يأخذ عين ماله

______________________________

(135) لأصالة بقاء حقه و ظهور الإجماع مع سبق حقه، فلا يعارضه حق آخر و تقدم في الرهن ما ينفع المقام (1).

(136) هذا هو خيار التفليس الذي ذكره الشهيد قدّس سرّه في اللمعة، و يمكن أن يجعل هذا الخيار مطابقا للقاعدة لسبق حق البائع و صحة تعلق الغرض بعين المال كتعلقه بمالية المال فله الخيار من هذه الجهة.

هذا مضافا إلى ظهور الإجماع و النبوي المعمول به «من وجد عين ماله عند مفلس فهو أحق به من الغرماء» (2)، و صحيح عمر بن يزيد عن أبي الحسن عليه السّلام قال: «سألته عن الرجل يركبه الدين فيوجد متاع رجل عنده بعينه قال عليه السّلام: لا يحاصه الغرماء» (3)، بناء على أن المراد منه لو بضميمة كلام الأصحاب فسخ العقد لا عدم المحاصة، و إلا لوجب التعرض لزيادته على دينه و نقيصته، و مثله مرسل جميل عن الصادق عليه السّلام: «في رجل باع متاعا من رجل فقبض المشتري المتاع، و لم يدفع الثمن ثمَّ مات المشتري و المتاع قائم بعينه، فقال: إذا كان المتاع قائما بعينه رد إلى صاحب المتاع و ليس للغرماء أن يحاصوه» (4)، و صحيح أبي ولاد قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل باع من رجل متاعا إلى سنة فمات المشتري قبل أن يحل ماله و أصاب البائع متاعه بعينه

ص: 162

مسألة 9: قيل هذا الخيار على الفور

(مسألة 9): قيل هذا الخيار على الفور (138)، فإن لم يتبادر بالرجوع في العين تعين له الضرب مع الغرماء (139)، و هو الأحوط (140) لكن الظاهر العدم (141).

نعم، ليس له الإفراط في تأخير الاختيار بحيث يتعطل أمر التقسيم على الغرماء (142)، فإذا وقع منه ذلك خيّره الحاكم (143)، بين الأمرين

______________________________

له أن يأخذه إذا خفي له؟ قال: إن كان عليه دين و ترك نحوا مما عليه فليأخذه ان أخفى له فإن ذلك حلال له، و لو لم يترك نحوا من دينه فإن صاحب المتاع كواحد ممن له عليه شي ء يأخذ بحصته و لا سبيل له على المتاع» (1)، و موردهما و إن كان في الميت إلا أن ما هو المعروف من أن المورد لا يخصص الحكم الوارد يشمل المقام.

(137) لإطلاق الأخبار مع ظهور خبر أبي ولاد في ذلك.

(138) استقربه في محكي التذكرة و جامع المقاصد، و جعله أولى في المسالك لأن الخيار خلاف الأصل، فيقتصر فيه على المتيقن.

(139) لسقوط حق الفسخ حينئذ بالنسبة إليه فيتعين عليه الضرب مع الغرماء.

(140) لأنه جمع بين الحقين، و أنه الأشهر في كلام الأصحاب كما عن جامع المقاصد.

(141) لإطلاق الدليل من غير ما يصلح للتقييد.

(142) لكونه إضرارا بالنسبة إليهم، فيشمله حديث نفي الضرر (2).

(143) لأن ذلك من الأمور الحسبية التي لا بد له من تصديها مع وجود

ص: 163

مسألة 10: يعتبر في جواز رجوع البائع بالعين

(مسألة 10): يعتبر في جواز رجوع البائع بالعين حلول الدين فلا رجوع لو كان مؤجلا (144).

مسألة 14: لو زادت في العين المبيعة

(مسألة 14): لو زادت في العين المبيعة أو المقترضة زيادة

______________________________

(149) لصدق وجود عين المال على الموجود.

فيشمله إطلاق الأدلة الدالة على التخيير، و صدق التلف بالنسبة إلى الباقي، فيرجع إلى أصالة اللزوم، مضافا إلى ظهور عدم الخلاف.

و تبعض الصفقة هنا لا أثر له لكونه من مقتضيات الدليل الدال على هذا الحكم.

و توهم: أنه لا وجه للتمسك بالإطلاق هنا بعد تلف البعض لعدم صدق كون المتاع قائما بعينه.

مدفوع: بأن المراد بكونه قائما بعينه البقاء في الجملة في مقابل التلف تماما.

(150) لتحقق الدين بالنسبة إلى الباقي حينئذ.

(151) لصدق عدم قيام المتاع بعينه فيترتب عليه حكمه و هو الضرب مع الغرماء في تمامه.

(152) الكلام فيه عين الكلام في البيع فلا يحتاج إلى الإعادة فراجع و تأمل.

(153) لصدق الدين و حجر المديون، فتشمله الأدلة الدالة على ضرب الدائن مع الغرماء في المال.

ص: 165

مسألة 15: لو تعيبت العين عند المشتري مثلا

(مسألة 15): لو تعيبت العين عند المشتري مثلا فإن كان بآفة سماوية

______________________________

(154) الزيادة المتصلة على أقسام ثلاثة:

الأول: ما يحكم فيها العرف بالتبعية المحضة كالسمن اليسير الذي لا يلحظ مستقلا مثلا.

الثاني: ما يلحظ مستقلا و لها أهمية كبيرة من حيث القيمة و المالية، كالحيوان المهزول الذي ليست له قيمة معتنى بها فصار سمينا بحيث تغير مع حالته الأولى بالكلية من حيث القيمة و من سائر الجهات.

الثالث: ما يشك العرف في انه من أي القسمين.

و لا ريب في تحقق التبعية بالنسبة إلى الأصل في القسم الأول، لحكم العرف بذلك فتكون الزيادة للبائع و المقترض لكونها تابعة للأصل، و حيث إن الأصل لهما تكون الزيادة أيضا كذلك.

و أما القسم الثاني: فلا وجه للتبعية لكونها كالمباين بالنسبة إلى الأصل عرفا فكيف تكون تابعة له.

و أما الأخير: فيمكن أن يقال فيه بالتبعية لأصالة التبعية في الزيادة المتصلة عرفا إلا ما خرج بالدليل، و مدرك هذا الأصل هو حكم العرف به و لعله بذلك يمكن أن يجمع بين الكلمات فراجع و تأمل.

(155) لأن الزيادة المنفصلة ليست عين مال البائع و المقرض حتى يصح لهما أخذها بل حدثت في ملك المشتري و المقترض، فمقتضى قاعدة التبعية كونها للمشتري أو المقترض كما في سائر الموارد من النماءات المنفصلة التي حدثت في ملك شخص ثمَّ زالت ملكيته عن الأصل بسبب من الأسباب.

ص: 166

مسألة 16: لو اشترى أرضا فأحدث فيها

(مسألة 16): لو اشترى أرضا فأحدث فيها بناء أو غرسا ثمَّ فلّس كان للبائع الرجوع إلى أرضه (163)،

______________________________

الجمع بين العوض و المعوض.

(160) هذا الاحتمال من العلامة، و أجاب في جامع المقاصد عن إشكال لزوم الجمع بين العوض و المعوض في بعض الفروض بخروج المقام عن المعاوضة تخصصا، لأن المقام من باب غرامة الفائت لا من باب المعاوضة حتى يلزم المحذور.

(161) تنزيلا للمقام بما ذكر في غيره من أخذ تفاوت القيمة، و لكنه لا يخلو من قياس من اختلاف الموردين و لا نص و لا إجماع في البين كما اعترف به و إنما بنيت المسألة على الظنون الاجتهادية القابلة للنقض و الإبرام و بسط الكلام.

(162) بناء على كون المورد من موارد أخذ التفاوت، و لكن تقدم أنه لا يخلو من شبهة القياس في البين و لا دليل يصح الاعتماد عليه فحينئذ يكون الاحتياط في التخلص بالتصالح و التراضي.

(163) لصدق انها عين ماله مضافا إلى الإجماع.

ص: 169

مسألة 17: لو خلط المشتري مثلا ما اشتراه بماله

(مسألة 17): لو خلط المشتري مثلا ما اشتراه بماله فإن كان بغير جنسه ليس للبائع الرجوع في ماله و بطل حقه من العين (172).

و إن كان بجنسه كان له ذلك (173) سواء خلط بالمساوي أو الأردى أو الأجود و بعد الرجوع يشارك المفلس بنسبة مالهما في المقدار لكن فيما إذا اختلط بالمساوي اقتسماه عينا بنسبة مالهما و أما في غيره فيباع المجموع و يخص كل منهما من الثمن بنسبة قيمة ماله، فإذا خلط منّا من زيت يسوى درهما بمن من زيت يسوى درهمين يقسم الثمن بينهما أثلاثا، و إذا أراد أحدهما البيع ليس للآخر الامتناع.

نعم، لصاحب الأجود مطالبة القسمة العينية بنسبة مقدار المالين فإنه قد رضى بدون حقه، و ليس للآخر الامتناع و مطالبة البيع و تقسيم الثمن بنسبة القيمة هذا، و لكن في أصل المسألة و هو كون البائع أحق بماله في صورة الامتزاج عندي تأمل و إشكال (174)، فالأحوط عدم الرجوع إلا مع

______________________________

الحق و منه يظهر أن الأحوط ترك أخذ الأجرة إلا برضاه أو يرضى بالبقاء بلا أجرة، لاحتمال أن يكون مجرد الوضع بحق شيئا يلزم إبقائه و عدم السلطنة على إزالته و لو بأجرة.

(172) المناط في سقوط حقه عن العين و صيرورته كسائر الغرماء صدق أن المتاع ليس قائما بعينه و صدق عدم التمييز فيصير حينئذ كسائر الغرماء لفرض عدم التمييز بين ماله و سائر أموال المفلس، و يكون ماله بحكم التلف و يكون كباقي الغرماء الذين ذهبت أموالهم و تعلق حقهم بأموال المفلس.

(173) مع عدم التمييز و صدق أن المتاع ليس قائما بعينه كيف يكون له ذلك؟! مع أن موضوع حق البائع هو كون المتاع قائما بعينه بل و مع الشك فيه لا يصح التمسك بهذا الإطلاق لأنه تمسك بالدليل في الموضوع المشكوك.

(174) لصدق عدم قيام المتاع بعينه لا أقل من الشك في ذلك و كونها من

ص: 171

مسألة 18: لو اشترى غزلا فنسجه أو دقيقا فخبزه أو ثوبا فقصره أو صبغه لم يبطل حق البائع من العين

(مسألة 18): لو اشترى غزلا فنسجه أو دقيقا فخبزه أو ثوبا فقصره أو صبغه لم يبطل حق البائع من العين على إشكال في الأولين (175).

مسألة 21: لو قسم الحاكم مال المفلس بين غرمائه

(مسألة 21): لو قسم الحاكم مال المفلس بين غرمائه ثمَّ ظهر غريم آخر لم ينقض القسمة على الأقوى (183)، بل يشارك مع كل منهم على

______________________________

فضل فليبدأ مع نفسه بمن يعول» (1)، و لسبق وجوب ذلك على حق الغرماء المقدم على حقهم بمقتضى فتوى الأصحاب و لخبر علي بن إسماعيل: «عن رجل من أهل الشام أنه سأل أبا الحسن عليه السّلام عن رجل عليه دين قد فدحه و هو يخالط الناس و هو يؤتمن يسعه شراء الفضول من الطعام و الشراب، فهل يحل له أم لا؟ و هل يحل أن يتطلع من الطعام أم لا يحل له إلا بقدر ما يمسك به نفسه و يبلغه؟ قال عليه السّلام: لا بأس بما أكل» (2).

(179) لأنه المنساق من الأدلة و المتسالم عليه بين الأصحاب.

(180) لقوله صلّى اللّه عليه و آله: «أول ما يبدأ به من المال الكفن» (3)، مضافا إلى الإجماع.

(181) لأن الظاهر أن الكفن ذكر مثالا للتجهيزات الواجبة مع ظهور الإجماع عليه، و تقدم بعض الكلام في أحكام التجهيزات فراجع.

(182) أما الاحتياط فللاقتصار على المتيقن من الأدلة، و أما اعتبار المتعارف فلصحة دعوى أن المنساق من الأدلة كما في نفقاته في حال حياته خصوصا مع كثرة اهتمام الشارع بحفظ شؤون المؤمن حيا و ميتا، و تقدم في أحكام التجهيزات بعض ما ينفع المقام.

(183) كما اختاره في جامع المقاصد معللا بأن القسمة وقعت عن أهلها

ص: 173

مسألة 22: لو قال المفلس هذا المال أمانة لغائب عندي

(مسألة 22): لو قال المفلس هذا المال أمانة لغائب عندي و لم يكن له بيّنة يقبل قول المفلس مع اليمين (184) و يقر في يده، و لو قال إنه لحاضر و صدّقه دفع إليه (185)،

______________________________

و في محلها فيملك المقسوم عليهم ما قبضوه، و أما ما قبضوه زائدا على حقهم فيجب عليهم رده إلى الغريم الذي ظهر بعد القسمة.

و فيه: ان مقتضى الأصل بقاء المال على الإشاعة و عدم تحقق القسمة و عدم ملكية المقسوم عليهم لما قبضوه و عدم تعينه لهم بعد عدم الحصر الواقعي فيهم، و إنما كان حصرا ظاهريا انكشف خلافه فيكون وجود هذه القسمة كالعدم، و لذا اختار جمع نقض القسمة بمعنى تبين بطلانه فيستأنف الحاكم القسمة من رأس، و لعل الأذهان العرفية تساعد على هذا، و الظاهر أن القائلين بعدم النقض لا يقولون به في صورة الخطأ في القسمة و النسيان و الجهل و التعبد و نحو ذلك بل يقولون ببطلانها فيها، فليكن المقام أيضا كذلك، و منه يظهر حكم ما لو وجد الغريم الآخر عين ما له في أموال المفلس.

و تظهر الثمرة بين القولين في موارد منها النماء فإنه للمفلس بناء على النقض فيصرف في ديونه و للمقسوم عليهم بناء على العدم.

(184) لأنه من الأمور التي لا تعلم إلا من قبله، و المفروض عدم وجود بينة في البين، فيقبل قوله مع اليمين إلا إذا أقام الغرماء بيّنة مقبولة على أن المال ملكه لا أن يكون أمانة عنده.

(185) لوجود المقتضي و فقد المانع، و أصالة عدم تعلق حق الغرماء به.

ص: 174

مسألة 23: إذا باع شقصا و فلّس المشتري كان للشريك المطالبة بالشفعة

(مسألة 23): إذا باع شقصا و فلّس المشتري كان للشريك المطالبة بالشفعة و يكون البائع أسوة مع الغرماء في الثمن (187).

مسألة 26: لا تحل الديون المؤجلة بالحجر و تحل بالموت

(مسألة 26): لا تحل الديون المؤجلة بالحجر و تحل بالموت (192).

الخامس: المرض

مسألة 1: لا إشكال و لا خلاف في أن الواجبات المالية

(مسألة 1): لا إشكال و لا خلاف في أن الواجبات المالية التي يؤديها المريض في مرض موته كالخمس و الزكاة و الكفارات تخرج من الأصل (204).

______________________________

«سئل أبو عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يكون لامرأته عليه الصداق أو بعضه فتبرئه منه في مرضها؟ فقال عليه السّلام: لا و لكنها إن وهبت له جاز ما وهبت له من ثلثها» (1)، و في خبر السكوني عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السّلام: «أنه كان يرد النحلة في الوصية و ما أقر به عند موته بلا ثبت و لا بينة ردّه» (2)، و الحق أن ظهورها في الكراهة بملاحظة مجموع أخبار الباب بعد رد بعضها إلى بعض مما لا ينكر فلا وجه لعدها معارضا لما ثبت بالأصول العقلية و النقلية المتقدمة.

الرابعة: ما عن علي عليه السّلام: «ما أبالي أضررت بولدي أو سرقتهم ذلك المال» (3)، و مثله غيره.

و فيه: ان المنساق منها عرفا الوصية بالزائد على الثلث لإخراج المال عن ملك الورثة رأسا قبل الموت فلا ربط لها بالمقام أيضا.

فخلاصة الكلام: إن كل من لاحظ جميع الأخبار الواردة من بدئها إلى ختامها يحكم بفطرته بترجيح الأخبار الدالة على صحة المنجّزات من الأصل على الأخبار الدالة على انها من الثلث لو فرض التعارض مع أنه لا موضوع للتعارض كما مر، و لا أدري ما بالهم «رحمهم اللّه تعالى» حكموا بالحمل على الكراهة في موارد كثيرة من الفقه من موارد التعارض بحمل ما دل على المنع عليها، و في المقام قالوا بالبطلان فيا ليتهم قالوا بالجواز مع الكراهة ليوافق ذلك مع أقوالهم في سائر أبواب الفقه.

(204) للإجماع، و لأنها دين و كل دين يخرج من الأصل، أما الصغرى

ص: 182

مسألة 2: البيع و الإجارة المحاباتيان

(مسألة 2): البيع و الإجارة المحاباتيان كالهبة بالنسبة إلى ما حاباه (205)، فيدخلان في المنجزات التي هي محل الإشكال و الخلاف فإذا باع شيئا يسوى مائة بخمسين فقد أعطى المشتري خمسين كما إذا وهبه (206).

مسألة 5: لا يبعد يلحق بالمرض

(مسألة 5): لا يبعد يلحق بالمرض حال كونه معرض الخطر و الهلاك كأن يكون في حال المراماة في الحرب أو في حال إشراف السفينة على الغرق أو كانت المرأة في حال الطلق (212).

مسألة 7: إذا لم يعلم حال المقر

(مسألة 7): إذا لم يعلم حال المقر و أنه كان متهما أو مأمونا ففي الحكم بنفوذ إقراره في الزائد على الثلث و عدمه إشكال (218) فالأحوط التصالح بين الورثة و المقر له (219).

مسألة 9: ما ذكرنا من عدم النفوذ فيما زاد على الثلث في الوصية

(مسألة 9): ما ذكرنا من عدم النفوذ فيما زاد على الثلث في الوصية و في المنجزات على القول به إنما هو إذا لم يجز الورثة و إلا نفذتا بلا إشكال (223)، و لو أجاز بعضهم نفذ بمقدار حصته (224)، و لو أجازوا بعضا من الزائد عن الثلث نفذ بقدره (225).

مسألة 11: لو تصرف في حال سكرات الموت مع كمال شعوره يصح تصرفاته

(مسألة 11): لو تصرف في حال سكرات الموت مع كمال شعوره يصح تصرفاته (229).

______________________________

الفضولي و الإجازة، و اخترنا هناك عدم مانعية الرد و عدم تأثيره في بطلان الإجازة اللاحقة، و لكن الاحتياط هناك خوفا من دعوى الإجماع من بعض على البطلان و إن ناقشنا في اعتباره، و لم نظفر على من يدعى الإجماع في المقام على البطلان حتى يصلح ذلك الاحتياط.

(229) لأنه خارج عن موضوع مرض الموت و إن لحق بالميت في بعض الأحكام الأخرى على ما يأتي بعضها في كتاب القصاص.

ص: 192

السادس: الرق

السادس: الرق المملوك ممنوع عن التصرف في ماله إلا بإذن من مولاه (230).

______________________________

(230) كتابا و سنة و إجماعا فمن الكتاب قوله تعالى ضَرَبَ اللّهُ مَثَلًا عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ ءٍ (1)، و من السنة أخبار كثيرة منها ما عن محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام: «أنه قال في المملوك ما دام عبدا فإنه و ماله لا يجوز له تحرير و لا كثير عطاء و لا وصية إلا أن يشاء سيده» (2)، و قريب منه غيره، و من الإجماع إجماع الإمامية بل المسلمين و المسألة غير مبنية على أنه يملك ماله أو لا كما هو واضح، و سيأتي في كتاب الطلاق ما ينفع المقام كما تقدم في كتاب القرض ما يتعلق بالمقام.

هذا بعض الكلام في كتاب الحجر و الحمد للّه رب العالمين.

ص: 193

كتاب الوكالة

مسألة 1: يشترط فيها التنجيز

(مسألة 1): يشترط فيها التنجيز (16) بمعنى عدم تعليق أصل الوكالة بشي ء كأن يقول مثلا إذا قدم زيد و جاء رأس الشهر وكلتك أو أنت وكيلي في أمر كذا.

نعم لا بأس بتعليق متعلق الوكالة و التصرف الذي استنابه فيه (17) كما لو قال: «أنت وكيلي في أن تبيع داري إذا قدم زيد و وكلتك في شراء كذلك في وقت كذا».

______________________________

و عدم ترتب آثارها و هو خلف الفرض، و الظاهر أن النزاع صغروي فمن يقول بالصحة يستظهر الصدق العرفي للوكالة عليه و من يقول بعدمها يشك في ذلك.

(15) لدعوى الإجماع على صحة الوكالة حينئذ بخلاف سائر العقود.

(16) على المشهور و دليله منحصر بدعوى الإجماع، و قد يستدل بأمور أخر تعرضنا لها في البيع و ناقشنا في الجميع فراجع، و كون الإجماع من الإجماع المعتبر أول الدعوى.

ثمَّ إنه على فرض بطلان الوكالة مع التعليق و عدم التنجيز هل يبطل أصل الإذن أيضا؟ مقتضى الأصل بقاؤه إلا أن يقال ان المنساق من الإذن إنما هو الحصة الخاصة منه، و حينئذ لا يبقى شي ء حتى يستصحب.

(17) للأصل و الإطلاق و السيرة بعد عدم دليل على بطلان التعليق في أصل الوكالة غير دعوى الإجماع فضلا عن متعلقه.

ص: 199

شرائط الموكل و الوكيل

مسألة 3: لا يشترط في الوكيل الإسلام

(مسألة 3): لا يشترط في الوكيل الإسلام فتصح وكالة الكافر بل و المرتد و إن كان عن فطرة عن المسلم و الكافر (23).

إلا فيما لا يصح وقوعه من الكافر (24) كابتياع مصحف أو مسلم على إشكال (25)، فيما إذا كان لمسلم و كاستيفاء حق أو مخاصمة مع مسلم على تردد خصوصا إذا كان لمسلم (26).

مسألة 5: لو جوزنا للصبي بعض التصرفات في ماله

(مسألة 5): لو جوزنا للصبي بعض التصرفات في ماله كالوصية بالمعروف لمن بلغ عشر سنين كما يأتي جاز له التوكيل فيما جاز له (28).

شرائط الموكل فيه و موارده

مسألة 9: يشترط في الموكل فيه أن يكون قابلا للنيابة

(مسألة 9): يشترط في الموكل فيه أن يكون قابلا للنيابة (38)، بأن لم

______________________________

حيث حفظ كلام العاقل عن اللغوية له فيكون وكيلا للمترتب عليه.

(36) لصدق عدم القدرة على الموكل فيه عرفا، و حفظ كلام العاقل عن اللغوية من الأمور التي لا يلتفت إليها عامة الناس.

نعم، لو كانت الوكالة منصرفة إلى الوكالة المترتب عليه أيضا تصح و تصير مثل القسم الأول حينئذ.

(37) لما مر من عدم القدرة على الموكل فيه عرفا ابتداء و بالذات في ذلك كله.

(38) بإجماع الفقهاء و مرتكزات العقلاء ثمَّ إن الأقسام ثلاثة:

الأول: ما لا تقبل النيابة شرعا.

الثاني: ما تقبلها كذلك.

الثالث: ما يشك في أنه من أي القسمين، و حكم الأولين واضح و مقتضى العمومات و الإطلاقات و أصالة الصحة و أصالة عدم اعتبار المباشرة إلحاقه بالقسم الثاني فلا مجرى مع العموم و الإطلاق، و أصالة الصحة لأصالة عدم ترتب الأثر، لحكومة الجميع عليها، و المراد بالعموم و الإطلاق عموم دليل ما وكل فيه و إطلاقه عقدا كان أو إيقاعا أو فعلا آخر خصوصا ما انطبق عليه إعانة المؤمن و قضاء حاجته، و على هذا تصح دعوى أصالة صحة النيابة في كل شي ء إلا ما خرج بالدليل، و قال في الجواهر و نعم ما قال: «و قد يستفاد من التأمل في كلام الأصحاب أن الأصل جواز الوكالة في كل شي ء كما يومئ إلى ذلك ذكر

ص: 204

مسألة 10: يصح التوكيل في جميع العقود

(مسألة 10): يصح التوكيل في جميع العقود (42) كالبيع و الصلح و الإجارة و الهبة و العارية و الوديعة و المضاربة و المزارعة و المساقاة و القرض و الرهن و الشركة و الضمان و الحوالة و الكفالة و الوكالة و النكاح إيجابا و قبولا في الجميع، و كذا في الوصية و الوقف و في الطلاق و الإعتاق و الإبراء و الأخذ بالشفعة و إسقاطها، و فسخ العقد في موارد ثبوت الخيار و إسقاطه.

نعم الظاهر أنه لا يصح التوكيل في الرجوع إلى المطلقة في

______________________________

الدليل فيما لا يصح فيه من النص على اعتبار المباشرة و نحوها مما يمتنع من الوكالة دون ما صحت فيه».

أقول: و على هذا ينبغي للفقهاء التعرض لما لا تجوز فيه الوكالة لا ما تجوز فيه لأن الثاني كثير جدا دون الأول كما لا يخفى على المتأمل في الكلمات.

(39) لاعتبار المباشرة في ذلك كله بالإجماع بل الضرورة الفقهية.

(40) للإجماع، و السيرة العملية قديما و حديثا، مضافا إلى ظواهر الأدلة الواردة في الزكاة، و إطلاق أدلة جميعها الذي مقتضاها عدم اعتبار المباشرة، و أن المناط كله إنما هو وصول المال إلى المورد بأي وجه تحقق ذلك.

(41) تقدم في كتاب الزكاة ما يتعلق بالمقام.

(42) للإجماع و السيرة العملية، و الأصل الذي تعرض له صاحب الجواهر فيما مر من كلامه.

ص: 205

مسألة 11: يصح التوكيل في القبض و الإقباض

(مسألة 11): يصح التوكيل في القبض (46) و الإقباض في موارد لزومهما كما في الرهن و القرض و الصرف بالنسبة إلى العوضين، و السلم بالنسبة إلى الثمن و في إبقاء الديون و استيفائها و غيرها (47).

مسألة 13: يجوز الوكالة و النيابة في حيازة المباح

(مسألة 13): يجوز الوكالة و النيابة في حيازة المباح (50) كالاستقاء و الاحتطاب و الاحتشاش و غيرها، فإذا وكل و استناب شخصا في حيازتها و قد حازها بعنوان النيابة عنه كانت بمنزلة حيازة المنوب عنه و صار ما حازه ملكا له (51).

______________________________

عدم جواز الوكالة في الطلاق (1)، لا اعتبار به لإعراض الأصحاب و مخالفته للسيرة المستمرة بين المسلمين في كل عصر، و كذا من فرّق بين الغائب و الحاضر فلا يجوز في الثاني بخلاف الأول لا دليل له يصح الاعتماد عليه.

(49) كل ذلك لإطلاق أدلة الطلاق، و أصالة الصحة، و إن الأصل صحة النيابة في كل شي ء و بكل نحو إلا ما خرج بالدليل و لا دليل على الخروج في المقام.

نعم، في الأخير يصير الوكيل في الطلاق وكيلا عن الوكيل و لا بأس به مع شمول إطلاق الوكالة لهذا النحو من التوكيل أيضا.

(50) لما مر مرارا من الأدلة الشاملة للوكالة في حيازة المباحات أيضا.

(51) لأن الوكيل حينئذ بمنزلة الآلة للموكل فكأنه وقعت الحيازة له من الموكل.

ثمَّ إن الوكيل في حيازة المباح.

تارة: يقصد الحيازة للموكل.

و أخرى: يقصدها لنفسه.

و ثالثة: لا يقصدها بل تقع منه غفلة و بلا قصد، و على الكل اما أن تقع في محل مباح أجنبي عن الموكل، و أخرى فيما له نحو حق فيه تعرضنا لبعض أحكامها في خمس المعدن و في الإجارة لحيازة المباحات، و تأتي جملة أخرى

ص: 207

مسألة 14: يشترط في الموكل فيه التعيين

(مسألة 14): يشترط في الموكل فيه التعيين (52) بأن لا يكون مجهولا أو مبهما فلو قال وكلتك من غير تعيين أو على أمر من الأمور أو على شي ء مما يتعلق به و نحو ذلك لم يصح.

نعم لا بأس بالتعميم أو الإطلاق (53) كما نفصله.

______________________________

منها في كتاب حيازة المباحات.

(52) لإجماع الفقهاء و بناء العقلاء و سيرة المتشرعة و حديث نفي الغرر (1).

(53) للإطلاق، و الاتفاق، و الأصل الذي تقدم عن صاحب الجواهر، و يأتي التفصيل المتعلق بكل منها.

ص: 208

أقسام الوكالة و أحكامها

مسألة 16: قد مر أنه يعتبر في الموكّل فيه التعيين

(مسألة 16): قد مر أنه يعتبر في الموكّل فيه التعيين و لو بالإطلاق أو التعميم فإنهما أيضا نحو من التعيين (59)، و يقتصر الوكيل في التصرف على ما شمله عقد الوكالة (60) صريحا أو ظاهرا و لو بمعونة القرائن الحالية أو المقالية (61)

______________________________

و ضعفا يمكن أن يطلق على غير هذه الصورة أيضا الوكيل المفوّض بحسب مراتب التفويض.

(57) و كذا تصح لو كانت بنحو التخيير بين أمرين أو أمور مطلقا، و ذلك كله لأصالة صحة الوكالة في كل شي ء إلا ما خرج بالدليل و لا دليل على الخروج.

(58) أما المناقشة فهي احتمال الجهالة في صورة الترديد و احتمال الضرر في صورة الإطلاق، و الأولى مندفعة بتحمل الوكالة للجهالة بما لا يتحمله سائر العقود، و أما الأخيرة فاطمينان الموكل بالوكيل و أنه لا يفعل له إلا ما فيه المصلحة يدفع هذا الاحتمال.

(59) لأن الإطلاق هي الطبيعة المنطبقة على كل فرد و العموم هو السريان في الافراد و لكل منهما نحو تعين في مقابل الإهمال المحض و أهل العرف يكتفون بالإطلاق و العموم و لا يكتفون بالمهمل من كل جهة، و لا وجه لتكرار هذه الجملة بعد ما مرت في شرائط الموكل فيه (مسألة 14).

(60) لأصالة عدم صحة تصرفه في غيره، مضافا إلى الإجماع و سيرة المتشرعة.

(61) لاعتبار جميع ذلك في المحاورات الدائرة بين الناس و عدم ثبوت

ص: 210

مسألة 17: لو خالف الوكيل عما عين له

(مسألة 17): لو خالف الوكيل عما عين له و أتى بالعمل على نحو لم يشمله عقد الوكالة فإن كان مما يجري فيه الفضولية كالعقود توقفت صحته على اجازة الموكل و إلا بطل (65)، و لا فرق في ذلك بين أن يكون التخالف بالمباينة كما إذا وكله في بيع داره فآجرها أو ببعض الخصوصيات

______________________________

الردع عنها شرعا فيصح الاعتماد عليها.

(62) لأنها معتبرة بين الملتزمين بتلك العادة و المفروض عدم وصول الردع عنها من الشرع فلا بد من إتباعها.

(63) لأنه المتعارف في الوكالة في البيع و الشراء فتنزّل الوكالة على ما هو المتعارف.

(64) لعدم شمول الوكالة في مجرد البيع لهما مع أن الشك في الشمول يكفي في عدم الصحة ما لم تكن قرينة معتبرة في البين تدل على الشمول.

(65) أما التوقف على الإجازة فلفرض أن التصرف وقع بغير إذن من له الإذن.

و أما الصحة معها فلما مر في بيع الفضولي من أن التصرفات الفضولية مع اجازة من له حق الإجازة صحيحة إلا ما خرج بالدليل و لا دليل على الخروج في المقام.

و أما البطلان مع عدمها فللعمومات و الإطلاقات الدالة على بطلان التصرف فيما يتعلق بالغير بدون إذنه.

ص: 211

مسألة 18: لو وكلت امرأة زوجها في شي ء

(مسألة 18): لو وكلت امرأة زوجها في شي ء أو بالعكس ثمَّ حصل الطلاق بينهما تبقى الوكالة على حالها إلا أن تكون قرينة في البين على

______________________________

(66) لأن كل ذلك من صغريات الفضولي و لا فرق بين جميع أقسامه في الصحة مع الإجازة و البطلان بدونها.

(67) مع وجود مبرز خارجي في البين من لفظ أو قرينة معتبرة يدل عليه و إلا فلا يخرج عن الفضولية بناء على أن مجرد العلم بالرضا من دون مبرز في الخارج يدل عليه لا يخرج العقد عن الفضولية، و قد مر التفصيل في كتاب البيع فراجع و كذا الكلام في جميع الأمثلة المذكورة.

(68) و إن تعدى يكون من موارد الفضولي.

ص: 212

مسألة 19: يجوز للولي كالأب و الجد للصغير

(مسألة 19): يجوز للولي كالأب و الجد للصغير أن يوكل غيره فيما يتعلق بالمولّى عليه مما له الولاية فيه (70).

مسألة 21 لو كان الوكيل الثاني وكيلا عن الموكل

(مسألة 21) لو كان الوكيل الثاني وكيلا عن الموكل كان في عرض الوكيل الأول (76) فليس له أن يعزله و لا ينعزل بانعزاله بل لو مات الأول يبقى الثاني على وكالته (77) و أما لو كان وكيلا عن الوكيل كان له أن يعزله و كانت وكالته تبعا لوكالته (78)، فينعزل بانعزاله أو بدونه، و هل للموكل أن يعزله حتى من دون أن يعزل الوكيل الأول لا يبعد أن يكون له ذلك (79).

مسألة 23: الوكالة عقد جائز من الطرفين

(مسألة 23): الوكالة عقد جائز من الطرفين (87) فللوكيل أن يعزل نفسه مع حضور الموكل و غيبته و كذا للموكل أن يعزله (88)، لكن انعزاله بعزله مشروط ببلوغه إياه (89) فلو أنشأ عزله و لكن لم يطلع عليه الوكيل

______________________________

(81) لأنه لا معنى للاستقلال إلا ذلك.

(82) لفرض عدم الإذن معه فيصير تصرفه من موارد الفضولي فمع الإجازة اللاحقة يصح و إلا فلا.

(83) لفرض عدم الإذن في حال الانفراد، و الغيبة و العجز لا يوجب حدوث الإذن للأصل.

(84) أما مع التصريح فهو واضح و أما مع الإطلاق فللانصراف إليه لو لم تكن قرينة على الخلاف.

(85) لقاعدة انتفاء الكل بانتفاء أحد أجزائه مضافا إلى الإجماع.

(86) لوجود المقتضي لبقاء وكالته و انتفاء المانع عنه فتبقى لا محالة.

(87) للإجماع، و ظواهر النصوص المتفرقة في الأبواب المختلفة (1)، يأتي التعرض لبعضها.

(88) لأنه لا معنى للعقد الجائز إلا ذلك.

(89) على المشهور للنص، بل ادعي عليه الإجماع، ففي صحيح ابن سالم

ص: 215

مسألة 24: تبطل الوكالة بموت الوكيل

(مسألة 24): تبطل الوكالة بموت الوكيل و كذا بموت الموكل (92) و إن لم يعلم الوكيل بموته (93)

______________________________

الولد إن عليّا عليه السّلام أتته امرأة تستعديه على أخيها فقالت: يا أمير المؤمنين إني وكلت أخي هذا بأن يزوجني رجلا و أشهدت له ثمَّ عزلته من ساعته تلك فذهب فزوجني ولي بيّنة أني قد عزلته قبل أن يزوجني، فأقامت البينة، فقال الأخ: يا أمير المؤمنين إنها وكلتني و لم تعلمني أنها عزلتني عن الوكالة حتى زوجتها كما أمرتني، فقال لها: ما تقولين؟ قالت: قد أعلمته يا أمير المؤمنين، فقال لها: أ لك بينة بذلك؟ فقالت: هؤلاء شهودي يشهدون بأني قد عزلته فقال أمير المؤمنين عليه السّلام: كيف تشهدون؟ قالوا: نشهد أنها قالت اشهدوا أني قد عزلت أخي فلانا عن الوكالة بتزويجي فلانا و إني مالكة لأمري قبل أن يزوجني، فقال:

أشهدتكم على ذلك بعلم منه و محضر؟ فقالوا: لا، فقال: تشهدون أنها علمته بالعزل كما أعلمته الوكالة؟ قالوا: لا، قال عليه السّلام: أرى الوكالة ثابتة و النكاح واقعا، أين الزوج؟ فجاء فقال عليه السّلام: خذ بيدها بارك اللّه لك فيها، فقالت: يا أمير المؤمنين أحلفه أني لم أعلمه العزل و لم يعلم بعزلي إياه قبل النكاح، قال عليه السّلام:

و تحلف؟ قال: نعم يا أمير المؤمنين فحلف فأثبت وكالته و أجاز النكاح»، و يدل على ذلك صحيحة معاوية بن وهب.

(90) لما تقدم من النص.

(91) لما مر في صحيح ابن سالم.

(92) للإجماع و انسباق حال الحياة من الوكالة بطرفيها إلا مع وجود قرينة معتبرة على الخلاف و هي منتفية، مع أن في أصل الوكالة بعد الموت بحث إلا إذا انطبقت على الوصية.

(93) لزوال موضوع الوكالة بمجرد موت الموكل و عدم دليل على اعتبار علمه، كما مر في صورة عزله.

ص: 217

مسألة 25: كل مورد تبطل الوكالة فيه يجب على الوكيل دفع العين الموكل فيه إلى الموكل فورا

(مسألة 25): كل مورد تبطل الوكالة فيه يجب على الوكيل دفع العين الموكل فيه إلى الموكل فورا و إلا ضمن لو تلف (98)، و أما لو لم يتمكن من الفورية و تلف حينئذ فلا ضمان عليه (99).

مسألة 27: الوكيل في الخصومة

(مسألة 27): الوكيل في الخصومة إن كان وكيلا عن المدعي كانت وظيفته بث الدعوى على المدعى عليه عند الحاكم و اقامة البينة و تعديلها و تحليف المنكر و طلب الحاكم على الخصم و القضاء عليه، و بالجملة كل ما يقع وسيلة إلى الإثبات (103)، و أما الوكيل عن المدعى عليه فوظيفته

______________________________

لإبطال حق أو إحقاق باطل و يجوز أخذ الأجرة في مورد جوازه.

(101) لقول علي عليه السّلام: «إن للخصومة قحما و إن الشيطان ليحضرها و إني لأكره أن أحضرها» (1)، مع استنكار النفوس الآبية عن التعرض لمقابلة ذوي الألسن البذيئة، و أما مخاصمة النبي صلى اللّه عليه و آله مع صاحب الناقة الى رجل من قريش (2)، و مخاصمة علي عليه السّلام في درع طلحة إلى شريح (3)، و مخاصمة السجاد عليه السّلام مع زوجته الشيبانية إلى قاضي المدينة، فلعلها لجهات خارجية موجبة لرفع الكراهة.

(102) للأصل و الإطلاق و ظهور الاتفاق.

(103) لأن ذلك كله من شأن المدعي و وظيفته، و المفروض أنه وكيل فيما هو وظيفة المدعي، و لا يجوز له التخطي عما عين الموكل له شيئا إلا بإذنه.

نعم، لو كان وكيلا في فصل الدعوى بأي نحو اقتضته الشريعة يجوز له فصلها بأي نحو شاء.

ص: 219

مسألة 28: لو ادعى منكر الدين مثلا في أثناء مرافعة وكيله و مدافعته عنه الأداء و الإبراء انقلب مدعيا

(مسألة 28): لو ادعى منكر الدين مثلا في أثناء مرافعة وكيله و مدافعته عنه الأداء و الإبراء انقلب مدعيا (105)، و صارت وظيفة وكيله إقامة البينة على هذه الدعوى و طلب الحكم بها من الحاكم (106)، و صارت وظيفة وكيل خصمه الإنكار (107) و الطعن في الشهود و غير ذلك.

مسألة 30: الوكيل في الخصومة لا يملك الصلح عن الحق

(مسألة 30): الوكيل في الخصومة لا يملك الصلح عن الحق و لا الإبراء منه (112) إلا أن يكون وكيلا في ذلك أيضا بالخصوص (113).

مسألة 33: إذا وكله في الدعوى و تثبيت حقه على خصمه و ثبته لم يكن له قبض الحق

(مسألة 33): إذا وكله في الدعوى و تثبيت حقه على خصمه و ثبته لم يكن له قبض الحق (124) فللمحكوم عليه أن يمتنع عن تسليم ما ثبت عليه إلى الوكيل (125).

______________________________

(118) الكلام فيه عين الكلام في سابقة من غير فرق.

(119) لعدم كونه مدعيا و لم يثبت كونه وكيلا عنه بطريق معتبر فلا وجه لترتب الأثر على دعواه.

(120) لأن حق الرد و النقض و الإبرام منحصر به و المفروض أنه صدقه فلا مانع في البين من القبول.

(121) للأصل بعد عدم طريق معتبر لإثباته إلا أن يكون ثقة، و قلنا بثبوت الموضوعات بقول الثقة أيضا كثبوتها بالبينة.

(122) لتمامية موازين الحكم حينئذ لدى الحاكم الشرعي.

(123) للأصل بعد عدم تمامية موازين الحكم لا بمباشرة المدعي و لا بوكيل معتبر عنده.

(124) للأصل بعد عدم شمول مورد الوكالة له لاختصاصه بإثبات الحق لا قبضه.

(125) لأصالة عدم ثبوت هذه السلطنة و الولاية له و أصالة عدم سقوط

ص: 222

مسألة 34: لو وكله في استيفاء حق له على غيره

(مسألة 34): لو وكله في استيفاء حق له على غيره فجحده من عليه الحق لم يكن للوكيل مخاصمته و المرافعة معه، و تثبيت الحق عليه (126) ما لم يكن وكيلا في الخصومة (127).

مسألة 37: لو وكله في قبض دينه من شخص فمات قبل الأداء لم يكن له مطالبة وارثه

(مسألة 37): لو وكله في قبض دينه من شخص فمات قبل الأداء لم يكن له مطالبة وارثه (133).

نعم، لو كانت عبارة الوكالة شاملة له كما لو قال اقبض حقي الذي على فلان كان له ذلك (134).

مسألة 39: الوكيل أمين بالنسبة إلى ما في يده لا يضمنه

(مسألة 39): الوكيل أمين (141) بالنسبة إلى ما في يده لا يضمنه (142) إلا مع التفريط أو التعدي (143) كما إذا لبس ثوبا توكل في بيعه أو حمل على دابة توكل في بيعها، لكن لا تبطل بذلك وكالته (144) فلو باع الثوب بعد لبسه صح بيعه (145) و إن كان ضامنا له لو تلف قبل أن يبيعه (146) و بتسليمه إلى المشتري يبرأ عن ضمانه (147).

مسألة 41: إذا وكله في بيع سلعة أو شراء متاع

(مسألة 41): إذا وكله في بيع سلعة أو شراء متاع فإن صرّح يكون البيع أو الشراء من غيره أو بما يعم نفسه فلا إشكال (151)، و إن أطلق و قال أنت وكيلي في أن تبيع هذه السلعة أو تشتري لي المتاع الفلاني فهل يعم نفس الوكيل فيجوز أن يبيع السلعة من نفسه أو يشتري له المتاع من نفسه أم لا؟ وجهان بل قولان أقواهما الأول (152) و أحوطهما الثاني (153).

______________________________

التعدي أو التفريط حتى يضمن.

(149) لتحقق التعبدي حينئذ، و كذا الحال لو كان في البين انصراف أو قرينة معتبرة على الاشهاد بحيث يسقط الإطلاق عن الظهور الإطلاقي.

(150) الكلام فيه عين الكلام في سابقة من غير فرق.

(151) لتعين الأول في الغير تصريحا و التصريح بالإطلاق في الثاني الشامل لنفسه و غيره و يصح كل منهما بلا إشكال، و كذا لو كان كل منهما بالظهور المعتبر و لو لم يكن تصريح في البين.

(152) لشمول الإطلاق لنفسه أيضا كما قال به جماعة، و نسب إلى المشهور المنع لخبر معمر الزيات عن الصادق عليه السّلام قال: «جعلت فداك إني رجل أبيع الزيت يأتي من الشام فآخذ لنفسي مما أبيع؟ قال عليه السّلام: ما أحب لك ذلك، قال:

إني لست أنقص لنفسي شيئا مما أبيع، قال عليه السّلام: بعه من غيرك و لا تأخذ منه شيئا، أ رأيت لو أن رجلا قال لك: لا أنقصك رطلا من دينار كيف كنت تصنع؟ لا تقر به» (1)، و لكنه يمكن استظهار الكراهة منه.

(153) ظهر وجه الاحتياط مما مر.

ص: 226

مسألة 42: لو تعدى الوكيل في مورد الوكالة

(مسألة 42): لو تعدى الوكيل في مورد الوكالة ثمَّ تاب و تلفت العين بعد التوبة فالأحوط الضمان (154).

مسألة 45: تثبت الوكالة بالعلم و البينة

(مسألة 45): تثبت الوكالة بالعلم و البينة و إقرار الموكل (160) و لا يثبت بغير ذلك إلا إذا أفاد العلم (161).

مسألة 50: لو اشترى الوكيل شيئا

(مسألة 50): لو اشترى الوكيل شيئا فقال الموكل اشتريته لي و قال الوكيل إنما اشتريته لغيرك أو لنفسي قدم قوله مع اليمين (167).

كتاب الإقرار

مسألة 1: يعتبر في صحة الإقرار

(مسألة 1): يعتبر في صحة الإقرار بل في حقيقته و أخذ المقرّ بإقراره كونه دالا على الإخبار المزبور بالصراحة أو الظهور (6) فإن احتمل إرادة

______________________________

من حق اللّه تعالى أو من حق الناس، و بالجملة كلما يترتب عليه أثر شرعي تكليفيا كان أو وضعيا يصح أن يقع مورد الإقرار للإجماع و السيرة و القاعدة العقلائية التي قررها الشارع «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» (1)، و قول أبي عبد اللّه عليه السّلام: «المؤمن أصدق على نفسه من سبعين مؤمنا» (2)، مضافا إلى النصوص المتفرقة الواردة في الأبواب المختلفة من أول الفقه إلى آخره التي تقدم بعضها و يأتي بعضها الآخر.

(3) للأصل و الإطلاق و الاتفاق فمهما صدق الموضوع عرفا فيشمله الحكم قهرا.

(4) لإجماع الفقهاء و بناء العقلاء على أن من لا يفهم معنى اللفظ لا يترتب الأثر على ما تلفظ به، و وجدان كل عاقل ملتفت مقر أقوى شاهد على ذلك.

(5) لأن الإقرار من القرار و الاستقرار و ذلك ينافي الترديد و الظن هذا مضافا إلى الإجماع.

(6) كما في كل لفظ يترتب عليه الأثر في المحاورات العرفية فما لم يكن للفظ ظهور في المعنى المراد لا يكون حجة فيما أفاد بل لا إفادة و لا استفادة إلا

ص: 232

مسألة 2: لا يعتبر في الإقرار صدوره من المقر ابتداء و كونه مقصودا بالإفادة

(مسألة 2): لا يعتبر في الإقرار صدوره من المقر ابتداء و كونه مقصودا بالإفادة (10)، بل يكفي كونه مستفادا من تصديقه لكلام آخر (11) و استفادة ذلك من كلامه بنوع من الاستفادة (12) كقوله (نعم) أو (بلى) أو

______________________________

بالظهور و لو بالقرينة.

(7) لعدم الاعتماد عليه حينئذ في المحاورات المتداولة لدى العقلاء.

(8) لأنه من الموضوعات العرفية الدائرة بين الناس التي أمضاها الشارع كسائر الموضوعات من الإخباريات و الإنشائيات، و لم يرد تحديد من الشرع على خلاف ما هو المتداول بين الناس في المقام حتى يتبع فلا بد حينئذ من اتباع ما هو المتعارف بينهم.

(9) لأن المدار في الثبوت و العدم موكول إلى العرف بل في مورد الشك لا يترتب عليه أثر الإقرار أيضا، للأصل بعد عدم صحة التمسك بدليل الإقرار لكونه من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك.

(10) للأصل و الإطلاق و ظهور الاتفاق و المراد من قوله: «مقصودا بالإفادة» الدلالة المطابقية.

(11) لاعتبار الدلالات الالتزامية السياقية في المحاورات.

(12) المعتبرة في المحاورة فيتحقق موضوع الإقرار لا محالة لديهم و يصح به الاحتجاج عند المخاصمة و اللجاج.

ص: 233

مسألة 3: يشترط في المقر به أن يكون أمرا

(مسألة 3): يشترط في المقر به أن يكون أمرا لو كان المقرّ صادقا في اخباره كان للمقرّ له حق إلزام عليه و مطالبته به (17) بأن يكون مالا في ذمته عينا أو منفعة أو عملا أو ملكا تحت يده أو حقا يجوز مطالبته كحق الشفعة و الخيار و القصاص و حق الاستطراق في درب و إجراء الماء في نهر و نصب الميزاب على ملك و وضع الجذوع على حائط أو يكون نسبا أوجب نقصا في الميراث أو حراما في حق المقر و غير ذلك (18).

مسألة 6: يصح الإقرار بالمجهول و المبهم

(مسألة 6): يصح الإقرار بالمجهول و المبهم (24) و يقبل من المقرّ (25)، و يلزم و يطالب بالتفسير و البيان و رفع الإبهام (26)، و يقبل منه ما فسّره به (27)، و يلزم به لو طابق التفسير مع المبهم بحسب العرف و اللغة (28) و أمكن بحسبهما ان يكون مرادا منه فلو قال لك على شي ء ألزم التفسير فاذا فسره بأي شي ء كان مما يصح أن يكون في الذمة على العهدة يقبل منه و إن لم يكن متمولا كحبة من حنطة (29)، و أما لو قال لك عليّ

______________________________

(21) للأصل و حديث نفي الضرر (1)، مضافا إلى الإجماع.

(22) لأنه حينئذ من مجرد الدعوى، و لا بد من إثباته شرعا و إلا فلا أثر له.

(23) لأن الإنفاق ضرر و التمكين نفع فيثبت في الأول دون الثاني.

(24) لإطلاق قوله صلّى اللّه عليه و آله: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» (2)، و ظهور الإجماع.

(25) للإطلاق و الاتفاق و أصالة عدم اعتبار التعيين.

(26) لبناء العقلاء و إجماع الفقهاء.

(27) لأنه لا يعرف إلا من قبله بلا معارض في البين فيقبل لا محالة ما طابق التفسير للمحاورات العرفية و لم يكن مستهجنا لديهم.

(28) لأنه من المخالفة لهما يكون لغوا و لا أثر لما هو لغو لدى العرف.

(29) لأن حبة الحنطة شي ء و كذا كل ما لا مالية له، و يصدق عليه الشي ء عرفا كخرقة بالية.

ص: 236

مسألة 7: لو قال لك أحد هذين مما كان تحت يده أو لك عليّ

(مسألة 7): لو قال لك أحد هذين مما كان تحت يده أو لك عليّ إما وزنة من حنطة أو شعير الزم بالتفسير و كشف الإبهام (32) فإن عين الزم به (33) و لا يلزم بغيره (34) فإن لم يصدقه المقرّ له و قال ليس لي ما عينت سقط حقه لو كان المقر به في الذمة (35)، و لو كان عينا كان بينهما مسلوبا بحسب الظاهر عن كل منهما (36)، فيبقى إلى أن يتضح الحال و لو برجوع

______________________________

(30) لعدم كون حبة الحنطة مالا إذ المال ما يبذل بإزائه المال و لا يبذل بإزاء حبة الحنطة المال.

(31) لعدم المالية في الجميع أما في الأخير فشرعا و أما في الأولين فعرفا، و الشرع مطابق للعرف فيهما أيضا.

(32) لإجماع الفقهاء و بناء العقلاء و ألزم من قبل الحاكم الشرعي و ثقات المؤمنين لأن ذلك من إحدى الأمور الحسبية التي هي وظيفة الحاكم الشرعي، و هي عبارة عما يثبت به إحقاق الحق و وصول كل ذي حق إلى حقه التي يرجع فيها العامة إلى رؤسائهم و كبرائهم.

(33) لفرض أن حق التعيين له فلا بد من قبول قوله مع عدم المعارض و المدافع.

(34) للأصل بعد عدم دليل على الإلزام.

(35) لفرض أنه نفى ما أقر به المقر في ذمته فتبرأ الذمة مما أقر به ظاهرا لا محالة و لو أنشأ الإبراء و قلنا بصحة مثل هذا الإبراء تبرأ الذمة واقعا أيضا، و لو أثبت المقر له بحجة معتبرة أن في ذمة المقر شي ء آخر غير ما أقر به تبرأ ذمة المقر عما نفاه المقر له و تثبت في ذمته ما أثبته بالحجة المعتبرة.

(36) لنفي كل منهما العين عن نفسه فيؤخذ كل منهما بحسب ظاهر

ص: 237

مسألة 8: إذا قال المدعي «لي عليك ألف دينار» مثلا

(مسألة 8): إذا قال المدعي «لي عليك ألف دينار» مثلا فقال الآخر انقده فهو إقرار إن لم تكن قرينة على الخلاف (44).

مسألة 10: لا يجوز التعليق في الإقرار

(مسألة 10): لا يجوز التعليق في الإقرار و لو كان على مشية غيره (51).

مسألة 13: المملوك لا يقبل إقراره بما يوجب حدا عليه

(مسألة 13): المملوك لا يقبل إقراره بما يوجب حدا عليه و لا بجناية أوجبت أرشا أو قصاصا أو استرقاقا و لا بمال تحت يده من مولاه (58) أو من نفسه بناء على ملكه (59).

نعم، لو كان مأذونا في التجارة من مولاه يقبل إقراره بما يتعلق بها (60)، و يؤخذ ما أقر به مما في يده فإن كان أكثر لم يضمنه المولى (61) بل يضمنه المملوك يتبع به إذا أعتق (62) كما أنه لو أقر بما يوجب مالا

______________________________

(55) للإطلاق و الاتفاق و عدم دليل على التقييد، و يمكن أن يقبل في الخلع بالنسبة إلى خصوص الطلاق دون الفداء.

(56) أما عدم القبول بالنسبة إلى المال فلكونه محجورا عليه فيه، و أما القبول بالنسبة إلى غيره فللإطلاق و الاتفاق.

(57) لعدم ثبوته عليه لفرض حجره. و أما الحد فلاعتبار إقراره بالنسبة إلى موضوعه.

(58) كل ذلك لأنه إقرار بالنسبة إلى الغير فيتوقف قبوله على إذنه مضافا إلى ظهور الإجماع في الجميع.

(59) لأنه و إن قلنا بملكه كما هو الحق لكنه محجور عن التصرف فيه فتتوقف صحة إقراره على إذن مولاه، و تقدم في الحجر ما ينفع المقام فراجع.

(60) لأن الإذن في الشي ء إذن في لوازمه عرفا ما لم تكن قرينة على الخلاف، فيكون مأذونا في الإقرار حينئذ.

(61) لأن شمول الإذن لذلك خلاف المتعارف فيبقى على أصالة ثبوت الحجر عليه.

(62) لشمول دليل الإقرار له حينئذ و حجره إنما يمنع عن ترتب الأثر عليه

ص: 241

مسألة 14: يقبل إقرار المفلس بالدين سابقا و لاحقا

(مسألة 14): يقبل إقرار المفلس بالدين سابقا و لاحقا و يشارك المقر له مع الغرماء على التفصيل الذي تقدم في كتاب الحجر، كما تقدم الكلام في إقرار المريض بمرض الموت و إنه نافذ إلا مع التهمة فينفذ بمقدار الثلث (64).

مسألة 16: يعتبر في المقر له أن يكون له أهلية الاستحقاق

(مسألة 16): يعتبر في المقر له أن يكون له أهلية الاستحقاق (68) فلو أقر لدابة مثلا لغي.

نعم، لو أقر لمسجد أو مشهد أو مقبرة أو رباط أو مدرسة و نحوها بمال فالظاهر قبوله و صحته (69) إذ المقصود من ذلك في المتعارف اشتغال ذمته ببعض ما يتعلق بها من غلة موقوفاتها أو المنذور أو الموصى به لمصالحها و نحوها (70).

مسألة 19: إذا أقر بشي ء ثمَّ عقبه بما يضاده و ينافيه

(مسألة 19): إذا أقر بشي ء ثمَّ عقبه بما يضاده و ينافيه يؤخذ بإقراره و يلغى ما ينافيه (77)، فلو قال: له عليّ عشرة لا بل تسعة يلزم بالعشرة و لو قال له عليّ كذا و هو من ثمن الخمر أو بسبب القمار يلزم بالمال و لا يسمع منه ما عقبه، و كذا لو قال عندي وديعة و قد هلكت فإن إخباره بتلف الوديعة و هلاكها ينافي قوله (عندي) الظاهر في وجودها عنده.

نعم، لو قال: «كانت له عندي وديعة و قد هلكت» فهو بحسب الظاهر

______________________________

موضوع للحق حتى يتحقق اشتغال الذمة به.

(73) لما مر من انحصار الحق بحسب الظاهر في المقر له، و المفروض أنه نفاها عن نفسه فهي عين لم يعلم مالكها ظاهرا فيثبت موضوع مجهول المالك.

(74) يمكن أن تكون الأمانة في يد المقر أمانة مالكية إن ادعى أنه أعطاه المقر له بعنوان من العناوين غير المملكة كالعارية و الوديعة مثلا، و يمكن أن تكون أمانة شرعية كما إذا أخذ مالا بعنوان الالتقاط ثمَّ علم أن صاحبه فلان فأقر له بالمال، و أما الحاكم فالظاهر أن المال في يده أمانة شرعية من جهة ولايته على مثل هذه الأموال شرعا.

(75) لفرض أنه يعلم بكونه مديونا للغير و إن العين ملك لغيره فيلزمه العقل على العمل بعلمه.

(76) لوجود المقتضي للإلزام حينئذ و فقد المانع عنه.

(77) المدار في ذلك كله على الاستظهارات العرفية و بعد تمامية الإقرار

ص: 244

مسألة 20: ليس الاستثناء من التعقيب المنافي

(مسألة 20): ليس الاستثناء من التعقيب المنافي (80) بل يكون المقر به ما بقي بعد الاستثناء إن كان الاستثناء من المثبت و نفس المستثنى إن كان الاستثناء من المنفي لأن الاستثناء من الإثبات نفي و من النفي إثبات فلو قال له «عليّ عشرة إلا درهما» أو «هذه الدار التي بيدي لزيد إلا الغرفة الفلانية» كان إقرار بالتسعة و بالدار ما عدا الغرفة، و لو قال «ما عليّ شي ء إلا درهم» أو «ليس له من هذه الدار إلا الغرفة الفلانية» كان إقرارا بدرهم و الغرفة هذا إذا كان الاخبار بالإثبات أو النفي متعلقا بحق الغير عليه و أما لو كان متعلقا بحقه على الغير كان الأمر بالعكس (81)، فلو قال «لي عليك عشرة إلا

______________________________

تثبت حجيته بحسب المحاورات إلا إذا ثبت ما ينافيه بحجة معتبرة أقوى و أظهر من الإقرار بحيث تكون من القرينة المعتبرة على خلافه عرفا، و الظاهر اختلاف ذلك باختلاف الموارد و الأشخاص و الخصوصيات، و مع الشك يتبع الظهور الأول إن استقر ظهوره بحسب المحاورات.

و بالجملة المدار في حجية الإقرار و كيفية الأداء على المتفاهمات العرفية كما في سائر الموارد، و قد ادعي الإجماع على الأخذ بالإقرار و طرح ما ينافيه.

(78) لظهور كلامه في ذلك عرفا.

(79) كما في جميع الدعاوي الصادرة عن كل مدع فلا يترتب عليها الأثر إلا بعد الثبوت.

(80) لأن المستثنى و المستثنى منه كالجملة الواحدة في المحاورات و نسبة الاستثناء إلى المستثنى منه نسبة القرينة إلى ذيها بحسب المتعارف بين الناس فلا تنافي بينهما عرفا، و بقية المسألة واضحة لا تحتاج إلى البيان.

(81) لأن الانفهام العرفي هو ذلك كما أثبته الأدباء في النحو في باب

ص: 245

مسألة 21: الاستثناء المستغرق باطل

(مسألة 21): الاستثناء المستغرق باطل (83) و كذا لو أقر بشي ء ثمَّ اضرب عنه فيؤخذ بإقراره (84).

مسألة 23: من الأقارير النافذة الإقرار بالنسب

(مسألة 23): من الأقارير النافذة الإقرار بالنسب (86) كالبنوة

______________________________

به مضادا للأول و بين ما إذا كان المقر له، مضادا له ففي الأول يؤخذ بالإقرار الأول و يلغى الثاني و في الأخير يجمع بينهما بدفع العين إلى الأول و القيمة الى الثاني.

و لكن يمكن المناقشة في المثال من جهة احتمال الإجمال أحيانا و حق المثال أن يقال: إذا قال هذه الدار لزيد ثمَّ قال: هذه الدار بعينها لعمرو.

و الأمر سهل بعد وضوح المقصود هذا إذا لم يصدّقه المقر له الأول و الا فتكون لعمرو و ليس لزيد منهما شي ء لمكان تصديقه انها لعمرو، كما أن مفروض الكلام فيما إذا كان المقر مأمونا عن السهو و الغلط و الإضراب و نحوهما مما يحتمل في كلامه و الا فلا اعتبار بإقراره بناء على الأولين، و يتعين المقر به للثاني بناء على الأخير.

و أما جريان حكم التداعي على المقر به بين المقر له الأول و الثاني كما نسب الى أبي علي لا دليل عليه كما يأتي في محله.

و أما القول بأن الإقرار الثاني فاسد، لأنه إقرار في حق الغير فلا وجه له، لفرض إمكان الجمع بين الإقرارين بدفع العين إلى المقر له الأول و القيمة إلى الثاني فأي وجه للفساد حينئذ.

ثمَّ إنه هل يتعدى إلى ما إذا كان المقر له ثلاثة أو أربعة و هكذا أو يقتصر على الاثنين فقط مقتضى جعلهم الحكم مطابقا للقاعدة هو الأول فراجع المطولات و تأمل.

(86) لعموم «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» (1)، و إجماع المسلمين، و نصوص خاصة يأتي التعرض لبعضها في كتاب النكاح إن شاء اللّه تعالى.

ص: 247

مسألة 24: إذا أقر بولد صغير فثبت نسبه

(مسألة 24): إذا أقر بولد صغير فثبت نسبه ثمَّ بلغ فأنكر لم يلتفت إلى إنكاره (98).